헌법강의 1

헌법일반론ㆍ기본원리론ㆍ국가조직론

방승주 저자(글)

박영사 · 2021년 03월 25일

책 소개

『헌법강의. 1』은 〈헌법의 의의〉, 〈헌법의 특성〉, 〈헌법의 기능〉, 〈헌법해석의 의의〉, 〈전통적인 법해석방법〉, 〈새로운 헌법해석방법의 필요성 여부〉 등을 수록하고 있는 책이다.

작가정보

저자(글) 방승주

ㆍ고려대학교 법과대학 법학과(법학사)
ㆍ동 대학원 법학과 공법전공(법학석사)
ㆍ독일 Phillips-Universit?t Marburg L.L.M.
ㆍ독일 Leibniz Universit?t Hannover Dr. jur.(법학박사)
ㆍ전 헌법재판소 헌법연구원
ㆍ미국 하버드 로스쿨 풀브라이트 방문학자(Harvard Law School Fulbright Visiting Scholar) (2013. 9~2014. 8)
ㆍ독일 콘슈탄츠 대학교(Universit?t Konstanz) 법과대학 방문학자(2017. 9~2018. 2)
ㆍ현 국회 입법지원위원
ㆍ현 한양대학교 법학전문대학원 교수

주요 저서 및 논문
ㆍ헌법소송사례연구(2002)
ㆍ헌법사례연습(2015)
ㆍ공권력의 불행사에 대한 헌법소원심판 구조 연구(2018) (공저)
ㆍ코로나19사태에 대비한 국회 원격회의와 원격표결제도 도입에 관한 헌법적 고찰(공법연구 2020)
ㆍ사후적으로 위헌선언된 긴급조치에 대한 국가배상책임(헌법학연구 2019)
ㆍ민주공화국 100년의 과제와 현행헌법(헌법학연구 2019)
ㆍ선거운동의 자유와 제한에 대한 평가와 전망(헌법학연구 2017)
ㆍ박근혜 대통령 탄핵심판에 있어서 생명권보호의무 위반여부(헌법학연구 2017)
ㆍConstitutionality of the Agreement between the Foreign Affairs Ministers of the Republic of Korea and Japan on the Issue of ‘Comfort Women’ on 28 December 2015(ICL Journal 2016) 외 다수

목차

• 제1장 헌법일반론
  제1절　헌법의 의의 3
  Ⅰ. 헌법의 개념 3
  1. 헌법이란 무엇인가? 3
  2. 무엇이 헌법사항인가? 4
  3. 헌법의 法源, 실질적 의미와 형식적 의미의 헌법 구별론? 6
  4. 실정헌법과 불문헌법, 특히 관습헌법 9
  Ⅱ. 헌법의 특성 11
  1. 최고규범성(Vorrang) 11
  2. 개방성 12
  3. 정치성 13
  4. 자기보장성 13
  5. 이념성 15
  6. 다른 특성에 대한 비판적 검토 15
  Ⅲ. 헌법의 기능 17
  1. 정치적 통합기능 17
  2. 법적 지도기능: 법해석의 지침기능 18
  3. 이념적 지표기능 18
  4. 권력제한기능 18
  5. 기본권보장기능 20
  제2절 헌법의 해석 21
  Ⅰ. 헌법해석의 의의 21
  Ⅱ. 전통적인 법해석방법 21
  1. 전통적 해석방법의 내용 21
  2. 전통적 해석방법 상호간의 관계 28
  Ⅲ. 새로운 헌법해석방법의 필요성 여부 32
  1. 새로운 헌법해석원리의 내용 33
  2. 새로운 헌법해석원리에 대한 비판적 검토 35
  3. 결 론 36
  제3절 기능법적 헌법해석 방법 37
  Ⅰ. 행위규범과 통제규범의 구분 37
  Ⅱ. 입법자의 형성의 자유의 인정 40
  Ⅲ. 통제의 강도의 조절 40
  1. 명백성통제의 사례 41
  2. 납득가능성통제의 사례 41
  Ⅳ. 일반화·유형화, 시간적 적응의 자유의 관점 44
  Ⅴ. 변형결정: 헌법불합치결정, 헌법합치적 해석(한정위헌·한정합헌), 촉구결정, 경고결정 46
  1. 헌법불합치결정 46
  2. 헌법합치적 해석: 한정위헌결정·한정합헌결정 47
  3. 촉구결정과 경고결정 48
  Ⅵ. 법률에 대한 헌법합치적 해석 51
  1. 의 의 51
  2. 근 거 51
  3. 유 형 54
  4. 헌법재판소의 헌법합치적 해석: 한정위헌결정과 한정합헌결정 57
  5. 한 계 61
  제4절 헌법의 제정과 개정 63
  Ⅰ. 헌법의 제정 63
  1. 헌법제정의 의의 63
  2. 헌법제정권력 63
  3. 헌법제정의 절차 72
  4. 헌법제정의 한계나 절차를 위반한 헌법제정의 효력 74
  Ⅱ. 헌법의 개정 76
  1. 헌법개정의 의의 76
  2. 헌법개정권력 77
  3. 헌법개정의 한계 78
  4. 헌법개정의 한계를 일탈한 헌법개정의 법적 효과 80
  5. 헌법개정의 절차 84
  6. 현행 헌법상 헌법개정에 관한 규정 84
  제5절 헌법의 적용범위 86
  I. 장소적 적용범위 86
  1. 대한민국의 영역 86
  2. 북한과의 대치현실과 북한의 법적 지위 88
  3. 헌법 제3조와 헌법 제4조의 관계 90
  4. 북한주민의 법적 지위 93
  Ⅱ. 인적 적용범위 95
  1. 국 민 95
  2. 재외국민의 보호 98
  3. 외국인 101
  Ⅲ. 국제법규의 국내법적 효력 102
  1. 헌법에 의하여 체결·공포된 조약 102
  2. 일반적으로 승인된 국제법규 107
  
  제2장 헌법의 기본원리
  
  제6절 민주주의원리 113
  제1관 민주주의의 개념과 헌법상 구체화 113
  Ⅰ. 개념과 의의 113
  Ⅱ. 민주주의원리의 헌법상 구체화 116
  제2관 “국민의 지배” 이념의 구체화 117
  Ⅰ. 민주공화국의 선언 117
  1. 민주공화국에 대한 해석 118
  2. 공화국원리의 구체화로서 직업공무원제도 127
  Ⅱ. 주권재민(국민주권)의 천명 129
  제3관 “국민에 의한 지배” 이념의 구체화 130
  Ⅰ. 헌법 제1조 제2항 후문 130
  Ⅱ. 선거제도의 보장과 선거의 원칙 132
  1. 선거제도의 보장 132
  2. 선거의 원칙 133
  Ⅲ. 국민투표의 보장 154
  Ⅳ. 정당제도와 정당의 자유의 보장 156
  1. 서 론 156
  2. 정당의 정의 156
  3. 우리 헌법상 정당의 수용 161
  4. 정당의 과제와 기능 162
  5. 정당의 법적 지위 163
  6. 정당설립과 활동의 자유 166
  7. 정당의 기회균등 168
  8. 정당의 당내 민주주의 170
  9. 정당에 대한 국고보조 173
  10. 정당의 해산 177
  Ⅴ. 정치적 기본권의 보장 183
  1. 정당의 자유 183
  2. 언론·출판·집회·결사의 자유 등 민주주의적 기본권의 보장 184
  3. 참정권의 보장 186
  Ⅵ. 다수결의 원리 187
  1. 다수결의 원리의 의의 187
  2. 다수결의 원리의 정당성의 근거 187
  3. 다수결원리적용의 전제조건 188
  4. 다수결원리의 한계 190
  Ⅶ. 지방자치의 보장 193
  제4관 “국민을 위한 지배” 이념의 구체화 195
  Ⅰ. 인간존엄과 자유·평등의 보장 195
  Ⅱ. 소수자의 기본권보호 197
  제5관 세 가지 이념 상호간의 관계 199
  제7절 법치국가원리 200
  제1관 법치국가원리의 의의 200
  Ⅰ. 법치국가의 개념: 형식적 법치국가와 실질적 법치국가 200
  Ⅱ. 법치국가의 이념 201
  Ⅲ. 법치국가와 민주주의와의 관계 202
  Ⅳ. 법치국가원리의 의의 202
  제2관 법치국가원리의 구체적 내용 203
  Ⅰ. 법의 최고성 203
  1. 헌법의 우위 203
  2. 법률의 우위 204
  Ⅱ. 법률유보와 의회유보 205
  1. 법률유보 205
  2. 의회유보 208
  Ⅲ. 포괄위임입법금지의 원칙 209
  Ⅳ. 명확성의 원칙 211
  1. 명확성의 원칙의 의의 211
  2. 명확성의 원칙과 법률에 대한 헌법합치적 해석 212
  3. 명확성의 원칙의 심사기준의 다양성 213
  4. 과도한 광범성의 원칙 213
  5. 명확성의 원칙과 포괄위임입법금지의 원칙의 관계 214
  6. 헌법재판소 판례 214
  Ⅴ. 과잉금지의 원칙(비례의 원칙) 217
  1. 과잉금지의 원칙의 의의 217
  2. 과잉금지의 원칙의 구체적 내용 218
  3. 과잉금지의 원칙의 적용영역과 입법자의 형성의 자유 222
  Ⅵ. 법적 안정성과 신뢰보호의 원칙 224
  1. 법적 안정성: 시간적 관점에서의 예측가능성 224
  2. 신뢰보호의 원칙의 의의와 구체적 내용 225
  3. 신뢰보호원칙 위반여부에 있어서 형량의 요소 239
  Ⅶ. 법치국가의 제도적 요소 240
  1. 기본권의 보장 240
  2. 권력분립 241
  3. 사법부에 의한 권리구제제도 241
  Ⅷ. 법치국가와 국가긴급사태 242
  제8절 사회국가원리 245
  제1관 사회국가의 의의 245
  제2관 사회국가의 이념 248
  Ⅰ. 인간존엄: 인간다운 생활 249
  Ⅱ. 평 등 250
  Ⅲ. 사회적 정의 250
  제3관 사회국가의 한계 251
  Ⅰ. 현실적 한계 251
  Ⅱ. 다른 헌법의 구조원리로부터 나오는 한계 252
  1. 법치주의로부터 나오는 한계 252
  2. 민주주의원리로부터 나오는 한계 252
  Ⅲ. 사회국가의 이념 자체로부터 나오는 한계 253
  제4관 다른 원리와의 관계 254
  Ⅰ. 민주주의원리와의 관계 254
  Ⅱ. 법치국가원리와의 관계 255
  제5관 사회국가원리의 관점에서 적용될 수 있는 구체적 원리들 256
  Ⅰ. 보충성의 원칙 256
  Ⅱ. 과소금지원칙 257
  제6관 헌법상 사회국가원리의 구체적 내용 259
  Ⅰ. 사회국가이념의 반영 259
  1. 헌법전문 259
  2. 인간으로서의 존엄과 가치 259
  3. 평등원칙 259
  Ⅱ. 경제적 기본권의 보장 260
  1. 재산권과 사유재산제도의 보장 및 재산권 행사의 공공복리 적합의무 260
  2. 직업선택의 자유의 보장 260
  Ⅲ. 사회적 기본권 261
  Ⅳ. 경제질서 262
  1. 사회적 시장경제질서의 채택 262
  2. 경제적 평등이념의 구체화 264
  3. 국토와 자원의 국가 보호 267
  4. 농·어업과 중소기업의 보호·육성 267
  5. 소비자보호운동 보장 268
  6. 대외무역 육성 268
  7. 사영기업의 국·공유화 원칙적 금지 269
  8. 과학기술의 혁신 등을 통한 국민경제의 발전노력 의무 270
  
  
  제3장 국가조직론
  
  제9절 국가권력의 구성원리로서 권력분립원리 273
  Ⅰ. 권력분립원리의 의의 273
  Ⅱ. 권력분립원리의 구체적 내용과 양태 274
  1. 기능적 권력분립 274
  2. 제도적 및 조직적 권력분립 274
  3. 인적 권력분립 275
  4. 수평적 및 수직적 권력분립 276
  Ⅲ. 권력의 분배원리 277
  1. 입법기능의 행정부로의 위임 277
  2. 행정기능 278
  3. 사법기능 279
  4. 헌법재판기능 282
  제10절 국 회 284
  Ⅰ. 국회의 구성 284
  1. 양원제와 단원제 284
  2. 우리 헌법상 국회구성의 변천 286
  3. 현행헌법상 국회의 구성과 개정에 관한 논의 286
  4. 국회의원의 수 287
  Ⅱ. 국회의원 선거제도 288
  1. 선거의 원칙 288
  2. 선거구와 비례대표제 등 법정주의 288
  Ⅲ. 국회의원의 법적 지위 305
  1. 국회의원의 임기: 제42조 305
  2. 국회의원의 겸직금지: 제43조 306
  3. 국회의원의 특권 307
  4. 국회의원의 의무(제46조 제1항 제3항) 311
  5. 자유위임 312
  6. 평등위임 314
  7. 법률안 제출권(제52조)과 법률안 심의·표결권 316
  Ⅳ. 국회의 조직 318
  1. 의장과 부의장 제48조 318
  2. 원내 교섭단체와 그 밖의 그룹들 338
  3. 위원회 339
  Ⅴ. 국회의 회의 341
  1. 정기회와 임시회: 제47조 341
  2. 의사결정의 원리: 제49조 다수결의 원리 VI 참조 343
  3. 의사공개의 원칙: 제50조 344
  4. 회기계속의 원칙: 제51조 348
  Ⅵ. 국회의 권한 348
  1. 법률안 의결권 348
  2. 예산안 심의·확정권 350
  3. 결산심사권 353
  4. 국채 등 국가의 부담을 초래하는 계약체결 의결권 353
  5. 조약의 체결·비준 동의권 353
  6. 선전포고, 해외파병, 외국군주류에 대한 동의권 360
  7. 국정감사권과 국정조사권 361
  8. 국무총리·국무위원 또는 정부위원 출석요구권 362
  9. 국무총리·국무위원 해임건의권 362
  10. 의사와 내부규율에 관한 규칙제정권 363
  11. 의원의 자격심사 및 징계권과 의원의 제명권 364
  12. 탄핵소추 의결권 365
  13. 헌법개정안 의결권 366
  14. 헌법기관구성원의 동의권과 선출권 366
  15. 대통령 결선투표권 366
  제11절 정 부 367
  Ⅰ. 정부형태론 367
  1. 대통령제 367
  2. 의원내각제 367
  3. 혼합형 정부형태 368
  4. 우리의 정부형태 368
  Ⅱ. 대통령 369
  1. 대통령의 법적 지위 369
  2. 대통령의 임기 372
  3. 대통령의 선거 373
  4. 대통령의 권한대행 374
  5. 대통령의 책무와 권한 379
  Ⅲ. 행정부 437
  1. 국무총리 437
  2. 국무위원 446
  3. 국무회의 447
  4. 행정각부 451
  5. 감사원 456
  제12절 법 원 459
  Ⅰ. 법원의 구성과 조직 459
  1. 법원의 구성과 조직 459
  2 법 관 461
  Ⅱ. 법원의 권한 461
  1. 사법권 461
  2. 대법원의 규칙제정권 463
  3. 대법원의 규칙제정권의 한계 470
  4. 대법원의 규칙제정권의 범위 497
  5. 관련 헌법재판소 판례 505
  Ⅲ. 법관의 독립 506
  1. 서 론 506
  2. 법관의 독립의 헌법적 근거 507
  3. 법관의 독립과 헌법원리와의 관계 507
  4. 무엇으로부터의 독립인가? 509
  5. 법관의 독립의 주체 516
  6. 심판(재판)의 기준 518
  7. 법관의 독립에 대한 침해의 구제 521
  8. 관련 헌법재판소 판례 522
  Ⅳ. 법관의 법적 지위 524
  1. 임 기 524
  2. 법관자격 법정주의 524
  3. 신분보장 524
  Ⅴ. 법원의 재판권 525
  1. 위헌법률심판제청권 525
  2. 명령·규칙 처분의 위헌·위법여부 심판권 525
  3. 행정심판제도 526
  Ⅵ. 재판과 심리의 공개 원칙 528
  1. 원칙적 공개 528
  2. 예외적 비공개 530
  3. 공개위반의 효과 530
  4. 관련 헌법재판소 판례 531
  Ⅶ. 군사법원 532
  1. 특별법원의 의의와 원칙적 금지 532
  2. 조직·권한 및 재판관의 자격 법정주의 533
  3. 비상계엄 하의 군사재판 원칙적 단심 534
  4. 군사법원제도의 헌법적 문제점과 군사법원법의 개정 535
  제13절 헌법재판소 537
  Ⅰ. 헌법재판일반론 537
  1. 헌법재판이란 무엇인가? 537
  2. 헌법재판과 일반재판과의 관계 539
  3. 사법적극주의와 사법소극주의? 헌법재판소의 기능적 한계 567
  4. 공동체의 기본가치와 헌법재판 574
  Ⅱ. 헌법재판제도의 개요 585
  1. 구 성 586
  2. 관 할 586
  3. 재판관의 임기와 법적 지위 586
  4. 재판관의 정치적 중립의무 586
  5. 위헌 또는 인용결정의 정족수 587
  6. 규칙제정권 587
  7. 조직과 운영 등 587
  Ⅲ. 위헌법률심판 588
  1. 위헌법률심판의 의의 588
  2. 위헌법률심판의 근거조항 588
  3. 위헌법률심판제청의 절차 589
  4. 위헌여부심판제청결정에 대한 불복 590
  5. 위헌법률심판의 적법요건심사 590
  6. 위헌법률심판의 결정유형: 소위 변형결정문제 602
  7. 헌법재판소결정의 기속력문제 612
  8. 위헌결정의 시적 효력 619
  Ⅳ. 탄핵심판 632
  1. 탄핵심판의 의의 632
  2. 탄핵심판의 대상 633
  3. 헌법상 탄핵사유 634
  4. 탄핵소추 634
  5. 탄핵심판 637
  Ⅴ. 정당해산심판 642
  1. 들어가며 642
  2. 정당해산의 의의 643
  3. 정당해산의 요건 644
  4. 정당해산심판의 절차적 측면 651
  5. 정당해산심판 결정의 법적 효과 657
  6. 정당해산의 사례 659
  7. 통합진보당에 대한 정당해산심판 661
  Ⅵ. 권한쟁의심판 662
  1. 권한쟁의심판의 의의 662
  2. 권한쟁의심판의 특성 662
  3. 권한쟁의심판의 기능 662
  4. 헌법재판소의 권한쟁의심판과 법원의 다른 소송과의 관계 664
  5. 권한쟁의심판의 청구사유 668
  6. 권한쟁의심판의 종류 668
  7. 권한쟁의심판의 적법요건 669
  8. 가처분 687
  9. 결 정 687
  Ⅶ. 헌법소원심판 691
  1. 헌법소원심판이란 무엇인가? 691
  2. 헌법소원심판청구의 요건 691
  제14절 선거관리 718
  Ⅰ. 선거관리의 의의와 규정의 목적 및 연혁 718
  1. 선거관리의 의의 718
  2. 선거관리 규정의 입헌목적과 개정 필요성 719
  2. 연 혁 720
  Ⅱ. 선거관리위원회의 구성과 조직 721
  1. 중앙선거관리위원회의 구성 721
  2. 위원의 임기 722
  3. 각급선거관리위원회의 조직 등 법정주의 722
  Ⅲ. 선거관리위원회의 법적 지위 722
  Ⅳ. 선거관리위원회 권한 722
  1. 선거와 국민투표의 관리권 722
  2. 정당에 관한 사무처리권 723
  3. 규칙제정권 723
  4. 관계행정기관에 대한 지시권 724
  Ⅴ. 선거운동의 법정주의와 기회균등 724
  1. 선거운동의 자유 724
  2. 균등한 선거운동기회의 보장 725
  3. 선거운동의 자유에 대한 법률적 제한과 그 한계 725
  Ⅵ. 선거공영제 726
  1. 선거공영제의 의의와 취지 726
  2. 선거공영제원칙에 대한 입법자의 형성의 자유와 그 한계 727
  3. 선거공영제에 관한 주요 입법내용 728
  4. 관련 헌법재판소 판례 731
  제15절 지방자치제도 734
  제1관 지방자치제도의 헌법적 보장 734
  Ⅰ. 기본개념과 입헌취지 734
  1. 지방자치단체의 개념 734
  2. 지방자치단체의 종류에 대한 규정과 입법형성의 한계 735
  3. 지방자치제도의 본질과 법적 성격 739
  4. 지방자치보장의 헌법적 의의와 기능 742
  Ⅱ. 헌법상 지방자치제도의 연혁 745
  Ⅲ. 지방자치제도에 대한 헌법적 보장의 내용 747
  1. 자치단체의 보장 747
  2. 자치권한의 보장 750
  3. 자치사무의 보장 769
  4. 주관적인 법적 지위의 보장 771
  Ⅳ. 개정의 필요성에 대한 검토 772
  제2관 지방의회 및 지방선거 776
  Ⅰ. 헌법 제118조의 의의와 연혁 776
  1. 헌법 제118조의 의의 776
  2. 헌법 제118조의 연혁 778
  Ⅱ. 지방의회의 헌법적 보장 779
  Ⅲ. 지방의회의 조직과 권한 780
  1. 지방의회의 조직 780
  2. 지방의회의 권한 783
  Ⅳ. 지방의회의원의 선거 785
  1. 지방의회의원선거의 의의 785
  2. 선거의 원칙 785
  3. 지방의원선거에 있어서 정당이 개입하게 할 것인지 여부와 그 범위 792
  Ⅴ. 지방자치단체장의 선임방법 794
  1. 지방자치단체장의 선임 794
  2. 선거의 원칙 797
  3. 자치단체장 선거에 있어서 정당이 개입하게 할 것인지 여부와 그 범위 800
  4. 헌법개정 사항 801
  Ⅵ. 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항 801
  1. 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항 801
  2. 지방자치법상 규율내용 802
  3. 지방교육자치에 관한 법률상 규율내용 805
  4. 기타 지방자치에 관한 법률 807
  Ⅶ. 헌법 제118조 제2항의 법률유보(“법률로 정한다”)의 의미 808
  1. 법률유보와 의회유보 808
  2. 명확성의 원칙과 포괄위임입법금지의 원칙 812
  3. 헌법재판소 판례 813
  
  ｜ 판례색인 ｜ 815
  ｜ 사항색인 ｜ 824

책 속으로

■머리말■

드디어 이번에 『헌법강의 I』 교과서를 내게 되었다.
돌이켜 보면 1996년 3월 1일 독일에서 유학을 마치고 귀국하여 헌법재판소에 들어가 헌법연구원으로서 헌법재판실무를 익히면서, 대학 출강을 하기 시작한 지 벌써 25년, 그리고 대학 강단에 선 지 만 20년째인 금년, 이제 그동안 대학 복사실에 맡겨서 학생들에게 배부해 오던 강의안을 부족하지만 보완하여 출판을 하기로 한 것이다.
처음 생각할 때엔 헌법강의안을 묶어 통합만 시키면 그리 어렵지 않게 교과서로서의 모습을 갖추게 될 줄 알았으나, 그것은 처음부터 오산이었다. 특히 기본권일반론을 정리하고 개별기본권론을 정리해 나갈 때에는 너무 시간이 많이 걸려 안 되겠다 싶었다. 그리하여 일단 금년 1학기 개강 전에는 『헌법강의 I』 교과서를 먼저 출판하기로 하고 이 부분에만 집중을 하였는데도 금년 겨울 방학이 벌써 다 지나가 버렸다.
다행히 때마침 독일 하노버대학교 법대에서 박사과정을 밟고 있는 제자 조하늬 석사가 잠시 귀국한 틈을 타서뿐만 아니라, 다시 독일로 가서까지 마다하지 않고 문헌 업데이트와 방주 초안 등의 작업을 맡아 헌신적으로 수고해 주었다. 그리고 저자의 지도하에 헌법 전공 석사과정을 밟고 있는 서울특별시의회 운영전문위원실 이소민 입법지원관이 부속법률 업데이트 작업을 도맡아 주었다. 사랑하는 제자들의 이러한 헌신적인 도움이 없었다면 이번에 이나마 때맞춰 교과서를 출판하는 일은 거의 불가능했을 것이다. 이들의 수고에 고마움을 표하면서 그들이 학문적으로 대성할 수 있게 되기를 기원한다.

이 『헌법강의 I』 교과서에서는 기본권을 제외한 헌법 전반을 다룬다. 이번에 교과서로서 최소한의 모습을 갖출 수 있도록 하려다 보니 여기저기서 퍼즐 조각을 갖다 맞출 수밖에 없었다. 다시 말해서 그동안 저자가 논문이나 헌법주석으로 발표하였거나, 또는 국가기관의 연구용역이나 자문의뢰를 받아 보고하였던 원고들을 상당부분 퍼즐로 활용할 수밖에 없었다. 물론 그 퍼즐들로도 충분하지는 않았기 때문에, 여기 저기 뚫린 구멍들은 헌법주석서나 기존 교과서들을 참고하면서 저자의 생각을 담고, 관련 헌법재판소 판례들을 추려 넣어 어느 정도 메꿀 수는 있었지만, 저자가 볼 때 아직까지 매우 부족하고 엉성한 부분이 많이 보이는, 그야 말로 앞으로 계속해서 학계와 독자들의 비판과 지적을 들어가면서 수정·보완해 나가야 할 하나의 헌법교과서로서의 기초(플랫폼) 내지 설계도 정도에 지나지 않은 상태가 겨우 된 것이 아닌가 생각된다.
다만 이번에 이렇게나마 사용하게 된 이 퍼즐들을 만들어 내기까지 그 동안 저자는 나름대로 학술발표나 논문 또는 연구용역을 완성하느라, 수많은 밤을 연구실에서 지샜고, 밤샘 연구를 하다 창밖에서 먼동이 트는 모습을 보게 된 적도 적지 않았다.
아무튼 중요한 것은 저자가 이 책에서 그동안 제기되지 않았거나 충분히 논의되지 않았던 난제들, 그리고 기존의 확립된 이론으로 충분히 설명될 수 없다고 생각된 문제들에 대하여 과감하게 비판적인 문제제기를 하였다는 것이다. 물론 저자 역시 이러한 문제들에 대하여 앞으로도 계속 더 천착해야 하는 문제들이기도 하다. 그러한 사례들을 몇 가지만 들면 다음과 같다.
가령 제1장 헌법일반론과 제2장 기본원리론에서는 첫째, 올해로 102주년을 맞이하는 3·1 독립혁명으로 건립된 대한민국임시정부와 그에 의하여 제정된 대한민국임시헌장의 의미의 적극적 고양, 둘째, 이 대한민국임시헌장 제1조가 천명하고 있는 “대한민국은 민주공화제로 함”에서 출발하고 있는 민주공화제, 즉 민주공화국의 원리의 실질적 해석, 셋째, 대한민국의 건국 시점은 1948년이 아니라 1919년 3·1 독립혁명 시점이며, 따라서 일제 식민지배에 대한 제대로 된 청산 필요성과 일본군위안부피해자나 강제징용피해자 등에 대한 보다 적극적인 보상과 지원의 필요성, 넷째, 입법부작위와 관련하여 통설·판례가 채택하고 있는 진정입법부작위와 부진정입법부작위의 구분론의 문제점, 다섯째, 신뢰보호원칙과 관련하여 진정소급입법과 부진정소급입법의 구분의 문제점 등을 강조하고 있다. 그리고 제3장 국가조직론에서 무엇보다 떠오르는 관점으로는 첫째, 남북합의서의 법적 성격과 관련하여 이를 단순한 신사협정으로만 파악할 것이 아니라 법적 구속력을 인정하고 필요할 경우 준조약으로서 헌법 제60조에 따라 국회의 동의를 요하는 것으로 해석할 필요성, 둘째, 대한민국의 주권문제로서 전시작전권 환수, 셋째, 헌법 제77조에 따라 계엄제도를 규정하고 있는 현행 계엄법의 조속한 개정 필요성 등에 대한 강조가 그것이다.
기존의 통설·판례의 관점에서 본다면 다소 엉뚱하기도 할 수 있는 이러한 여러 문제제기들을 교과서에서 굳이 언급하는 이유는 이러한 화두를 던짐으로써 앞으로 학계와 실무에서도 지속적으로 이러한 문제들에 대하여 공론화하고 그럼으로써 적절한 답변이 이루어질 수 있도록 할 뿐만 아니라, 또한 무심코 지나칠 수 있는 일반적 사안과 관련해서도 헌법적으로 중요한 문제게기를 함으로써 헌법적 리걸마인드를 키우기 위한 목적이기도 하다.
그러므로 이 책에 담겨진 모든 내용들이 다 로스쿨 학생들만을 위한 것이라고 할 수는 없으나 앞서 언급하였듯이 저자가 대학 강단에서 20년 이상 강의해 온 강의안의 내용들이 대부분 이 책의 구성부분으로 들어가 있기 때문에 로스쿨의 수업에서 이 책의 상당한 부분이 강의의 대상으로 포함될 것이다. 그러면서도 동시에 실무와 학계에서의 계속적인 연구를 위한 토대가 될 수 있는 저자의 그간의 연구내용들도 상당수 들어가 있으므로 보다 심층적인 연구를 필요로 하는 연구자들은 그러한 내용과 또한 저자가 인용한 원 출처들을 참고할 수 있을 것이다.
학문은 결코 학자 개인의 힘으로만 할 수 있는 일은 아니다. 저자 역시 지금까지 저자의 존경하는 두 분의 은사 고려대학교의 계희열 교수님과 독일 하노버 대학교의 한스-페터 슈나이더(Hans-Peter Schneider) 교수님을 비롯하여, 저자가 방문학자로 머문 기간 동안 늘 따뜻한 학문적 파트너 역할을 마다하지 않으셨던 독일 콘슈탄츠(Konstanz)대학교의 마우러(Hartmut Maurer) 교수님, 하일브로너(Kay Hailbronner) 교수님과 렝기어(Rudolf Rengier) 교수님, 자유 베를린대학교 쿠니히(Philip Kunig) 교수님, 저자가 헌법재판소 재직 시 실무적 지도를 아끼지 않으셨던 정경식 전 헌법재판관님과 김문희 전 헌법재판관님, 하경철 전 헌법재판관님, 그리고 저자가 미국 하버드 로스쿨 동아시아법연구소(Harvard Law School, East Asian Legal Studies) 풀브라이트 방문학자(Fulbright Visiting Scholar)로 지원할 당시, 기꺼이 추천서를 써 주셨을 뿐 아니라 유익한 조언을 아끼지 않으셨던 존경하는 이강국 전 헌법재판소장님과 김종대 전 헌법재판관님 그리고 허영 교수님(초대 헌법재판연구원장님), 그리고 저자를 방문학자로 초청해 주시고, 다양한 학문적 토론의 기회를 제공해 주셨던 하버드 로스쿨 동아시아법연구소 소장 앨포드(William P. Alford) 교수님 등을 결코 잊을 수 없다. 그 외에도 한·독·일 3개국 국제학술회의를 통해서 20년째 매 2년마다 학술교류를 해 오고 있는 독일 콘슈탄츠(Konstanz)대학교와 일본 간사이(關西 Kansai)대학교의 여러 동료교수님들과, 그리고 한국공법학회와 한국헌법학회의 원로, 선·후배 동료교수님들, 그 밖의 전·현직 헌법재판소 재판관님 그리고 동료 연구관들로부터의 직·간접적인 가르침과 학문적 경쟁 및 자극이 있었기에 부족하나마 그간의 연구결과들이 축적되어 이것을 토대로 수정·보완하여 어느 정도 교과서의 형태를 선보일 수 있게 된 것 아닌가 생각된다. 이 자리를 빌려 우선 이 모든 분들의 학은에 깊은 감사의 말씀을 드린다.
그리고 지금까지 돌이켜보니 헌법재판소와 대법원, 국회, 법제처, 대검찰청, 치안문제연구소, 국가균형발전위원회 등 수많은 국가기관들과 한국연구재단 등이 부족한 사람에게 연구과제와 용역 그리고 헌법전문가로서의 자문을 의뢰하여 주셔서 결과적으로 다양한 분야의 연구가 가능하게 되었다. 그동안 저자에게 연구과제를 맡겨주신 모든 국가기관과 연구기관 책임자분들께도 감사의 말씀을 드리고 싶다.
2002년 저자의 첫 번째 저서 『헌법소송사례연구』를 출판해 주신이래, 2015년에 『헌법사례연습』과 그리고 이번에 세 번째 출판을 허락해 주신 박영사 안종만 회장님, 안상준 대표님과 조성호 이사님, 그리고 저자의 다소 까다로운 요구를 한 번도 거절하지 않으시고 끝까지 편집작업을 훌륭하게 마무리 해 주신 김상인 위원님과 박영사 모든 관계자분들께 진심으로 감사의 말씀을 드린다.
끝으로 작년에 결혼 30주년을 맞이하고서도 코로나19로 인하여 제대로 된 여행도 못하고 있음에도 지금까지 평생 까다로운 남편 곁에서 묵묵히 자리를 지키며 내조를 아끼지 않고 남편의 기쁨이 되어 준 사랑하는 아내와 그리고 학업·직장생활에 성실히 임하고 있는 사랑하는 두 딸에게 그리고 늘 자식들을 위해서 기도를 끊이지 않으시는 어머님과 사랑하는 형제자매 가정 모두의 사랑과 기도와 성원에 대하여, 그리고 지금까지 세 번째 저서를 출판할 수 있도록 건강과 지혜를 허락해 주신 하나님께 진심으로 감사를 드린다.


코로나19로 인한 화상강의 개강을 코앞에 앞두고 2021년 3월
저 멀리 잠실타워가 내다보이는 행당 언덕 연구실에서

저자 방승주

기본정보

ISBN	9791130338682
발행(출시)일자	2021년 03월 25일
쪽수	833쪽
크기	172 * 244 * 38 mm / 1163 g
총권수	1권