대지사용권 완전정복

법정지상권, 공유물분할, 경매소송을 포함한

신창용 저자(글)

스틱 · 2016년 05월 16일

책 소개

경매의 블루오션, [대지 사용권 완전정복]. 책은 ‘대지사용권’에 대한 지식을 그 중심으로 하되, 유기적으로 얽히는 분야인 공유지분, 공유물분할, 법정지상권, 관련 실체법과 소송법에 관한 지식도 함께 학습할 수 있도록 구성하였다. 토지별, 건물별, 수익물건별, 위험물건별, 논점별 구성을 함으로써 효율적으로 학습할 수 있도록 했다. 더불어 사례마다 가능한 각 심급의 판결을 함께 싣고 분석하여 각 심급의 특성과 입장의 차이와 흐름을 읽도록 했다.

작가정보

저자(글) 신창용

저자 신창용은 현재 법무사로 일하고 있다. 다년간 법원에서 민사·형사 재판, 등기, 경매 등의 업무를 경험하였다. 경매의 일반화 및 경매지식의 전반적 상승으로 수익창출의 문이 좁아지는 현실의 타개를 위해 불철주야 노력하고 있다. 경매 특수물건에 관한 연구, 강의, 소송지원에 주력하고 있다. 특수물건의 경매에 관한 기존의 지식을 극복할 대안지식의 체계를 구축하는 데에 특히 애쓰고 있다.
저서로는 『부동산경매 실무 119』, 『유치권 법정지상권 공략 119』 등이 있다.
-‘부동산경매 119 마을’ 카페 http://cafe.naver.com/actlaw119

목차

• 머리말
  이 책에 대하여
  들어가기 전에
  
  [1부] 총론
  1장 대지사용권
  Lesson 01. 안전한 취득과 위험한 취득
  Lesson 02. ‘구분소유’의 성립
  Lesson 03. ‘대지사용권’의 성립
  Lesson 04. 대지사용권의 분리처분의 금지와 분리처분의 무효
  Lesson 05. ‘대지사용권’과 ‘대지지분의 소유권’
  Lesson 06. ‘대지사용권’과 ‘대지권’의 차이
  Lesson 07. 구분소유권에 대한 매도청구권
  Lesson 08. 대지공유자의 분할청구
  Lesson 09. ‘공용부분’에 대한 주의
  Lesson 10. 토지공유지분자의 부당이득청구권
  Lesson 11. 집합건물법 중 경매 관련 중요 법조문
  [ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 ]
  
  2장 법정지상권
  Lesson 01. 법정지상권 이해의 기본
  Lesson 02. 법정지상권 관련 판례의 해설
  Lesson 03. 법정지상권의 심화학습
  Lesson 04. 공인된 결론이 없는 상황에서의 준비서면의 예시
  [ 준비서면 ]
  Lesson 05. 건물 철거청구에 대한 권리남용이나 신의칙위반 항변에 대하여
  
  3장 공유지분, 공유물의 분할, 공유자의 우선매수권
  Lesson 01. 난해한 만큼이나 경매에서 중요한 개념인 ‘공유지분’
  Lesson 02. 공유물분할 서론
  Lesson 03. 공유물분할 관련 판례의 해설
  Lesson 04. 공유자의 우선매수권리
  [Tip. ‘물권(物權)이 무엇인지, 그 기본을 다시 확인하자 ]
  
  [2부] 각론
  Lesson 01. [대판 98다45652,45669 전원합의체] 전유부분과 대지사용권의 일체성, 집합건물법의 입법취지, 본권으로서의 대지사용권, 대지사용권의 이전, 종된 귄리인 대지지분만의 처분행위의 효력
  판례 ▶ 대법원대법원 2000.11.16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결 [건물명도등·부당이득금]
  판례 ▶ 대판 98다45652에 의해 폐기된 판례 [대법원 1996.12.20. 선고 96다14661 판결]
  
  Lesson 02. [2009가합14765[1심] 패소, 2010나1915[2심] 승소, 2010다 71578[3심]] 구분소유의 성립요건과 성립시기, 구분행위, 대지 처분행위의 효력, 선의의 제3자
  판례 ▶ [1심] 서울중앙지방법원 2009.12.10. 선고 2009가합14765 판결 [대지권지분이전등기등]
  판례 ▶ [2심] 서울고등법원 2010.7.16. 선고 2010나1915 [대지권지분이전등기등]
  참조판례 ▶ [대법원 2001.01.16. 선고 2000다51872 판결]
  판례 ▶[3심] 대법원 2013.1.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 [대지권지분이전등기등]
  참조판례 ▶ 변경된 판례
  
  Lesson 03. 대판 2012다103325 대지사용권의 전유부분과의 종속적 일체불가분성, 전유부분의 저당권 실행의 경우 대지지분의 취득, ‘토지담보권’의 존속의 조건, 대지사용권 성립 후 토지지분낙찰의 효과, 대지지분에 대한 평가액의 미반영의 효과
  판례 ▶ 대법원 2013.11.28. 선고 2012다103325 판결 [지료청구 및 부당이득금 반환]
  
  Lesson 04. [2011나4081,4098] 전유부분만을 양수받은 자의 대지사용권 취득, 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서의 대지지분의 취득이 부당이득인지, 분양대금을 완납하지 못한 경우의 대지지분의 취득 여부 및 분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변권
  판례 ▶ 서울서부지방법원 2011.9.8. 선고 2011나4081(본소) 소유권이전등기 2011나4098(반소) 지료
  참조판례 ▶ [대법원 2006.9.22. 선고 2004다58611 판결. 소유권이전등기]
  
  Lesson 05. [2003가단90324[1심], 2004나2882[2심], 2007.4.13. 선고 2005다8682[3심]] 할아버지 가압류, 별도등기, 사후 대지권 소멸, 사후 경락이전 등기의 말소 등
  판례 ▶ [1심] 부산지방법원 2004.2.11. 선고 2003가단90324 판결 [소유권말소등기]
  판례 ▶ [2심] 부산지방법원 2005.1.13. 선고 2004나2882 판결 [소유권말소등기]
  판례 ▶[3심] 대법원 2007.4.13. 선고 2005다8682 판결 [소유권말소등기]
  
  Lesson 06. [대법원 2013.10.24. 선고 2011다12149,12156] 집합건물법 시행 전 분리 처분된 대지에 관해 법이 시행 후에 취득된 담보권이 실행된 경우
  판례 ▶대법원 2013.10.24. 선고 2011다12149,12156 [부당이득금·진정명의회복청구등]
  
  Lesson 07. [2009나59604[2심], 2010다108210[3심]] 집합건물법 시행 전 대지지분에 취득된 담보권이 집합건물법 시행 후 실행된 경우
  판례 ▶[2심] 서울고등법원 2010.11.25. 선고 2009나59604 판결 지료
  [ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 ]
  판례 ▶ [3심] 대법원 2012.5.24. 선고 2010다108210 판결 [지료]
  [ Tip. ‘부당이득’과 ‘지료’의 차이 ]
  
  Lesson 08. [2009나31873[2심], 2011다58701[3심]] 집합건물법이 시행되기 전에 분리 처분된 대지가 임의경매 및 공매된 경우
  판례 ▶ [2심] 서울고등법원 2011.6.10. 선고 2009나31873 판결 [공유물분할 등]
  판례 ▶[3심] 대법원 2013.3.14. 선고 2011다58701 판결 [공유물분할등]
  
  Lesson 09. [대판 2011다23125] 토지지분소유자의 해당 전유부분 건물에 대한 철거청구와 매도청구권 행사의 관계
  판례 ▶ 대법원 2011.9.8. 선고 2011다23125 판결 [건물철거 등]
  
  Lesson 10. [2010다43801[3심], 2010나554[2심], 2009가단38392[1심]]건물소유자에 대한 철거청구와 건물점유자에 대한 퇴거청구, 건물철거의 청구에 대한 권리남용의 항변, ‘소송경제’에 반하는 수회의 소송
  판례 ▶ 대법원 2010.8.19. 선고 2010다43801 판결 [건물퇴거]
  판례 ▶ [2심] 서울동부지방법원 2010.5.7. 선고 2010나554 판결 [건물퇴거]
  판례 ▶[1심] 서울동부지방법원 2009.12.7. 선고 2009가단38392 판결 [건물퇴거]
  
  Lesson 11. [93다20986,20993] 집합건물에 대한 철거청구에 대하여 토지소유자의 신뢰공여에 따른 신의칙상을 이유로 철거청구권을 부인
  판례 ▶대법원 1993.7.27. 선고 93다20986,20993(병합) 판결 [건물명도등]
  참조판례 ▶ 대법원 1991.06.11. 선고 91다9299 판결 [건물철거등]
  참조판례 ▶ 대법원 1991.09.24. 선고 91다9756 판결 [토지인도등]
  
  Lesson 12. [대판 2005다15048] 전유부분에 대한 경매절차에서의 대지지분의 취득, ‘토지 별도등기’ 존속의 조건, 대지사용권이 성립하기 전에 설정된 토지담보권의 실행(대지권의 사후소멸)과 구분건물에서 분리되어 처분된 토지지분 취득자의 부당이득청구권의 성격(상호관련성)
  판례 ▶ 대법원 2008.3.13. 선고 2005다15048 판결 [토지사용료]
  
  Lesson 13. [2008가단107828[1심], 2010나77899[2심], 2011다12392[3심], 2012나89728[환송 후 2심], 2013다33577[환송 후 3심]] 집합건물법이 제정되기 전부터 존재하던 다가구용 단독주택을 집합건물법이 시행 후 공동주택(집합건물)으로 전환하고, 그 후에 대지지분의 취득한 경우
  판례 ▶ [1심] 서울서부지방법원 2010.6.29. 선고 2008가단107828 판결 [토지지료]
  판례 ▶ [2심] 서울고등법원 2010.12.30. 선고 2010나77899 판결 [토지지료]
  판례 ▶ [3심] 대법원 2012.10.25. 선고 2011다12392 판결 [토지지료]
  판례 ▶ [환송 후 2심] 서울고등법원 2013.4.4. 선고 2012나89728 판결 [토지지료]
  판례 ▶ [환송 후 3심] 대법원 2013.11.14. 선고 2013다33577 판결 [토지지료]
  
  Lesson 14. [2008나27171[2심], 2009다26145[3심]] 비판적 판결 읽기 : 판결의 법리오해의 가능성에 대한 지적을 통한 공부
  판례 ▶ [2심] 서울중앙지방법원 2009.2.11. 선고 2008나27171 판결 [소유권이전등기말소]
  판례 ▶ [3심] 대법원 2009.6.23. 선고 2009다26145 판결 [소유권이전등기말소]
  
  Lesson 15. [2006가단64789] 대지권의 사후 소멸, 토지와 건물에 대한 공동담보 후 재축한 건물의 법정지상권, 가등기와 본등기, 매도청구권의 행사, 부진정한 권리라는 이해에 따른 소송상 청구의 순서
  판례 ▶ 서울동부지법 2007.7.10. 선고 2006가단64789 판결 [소유권이전등기]
  
  Lesson 16. [2010나8466,8473[2심], 2011다73038,73045[3심]] 대지사용권의 사후소멸, 집합건물의 대지지분권자의 건물철거 청구, 대지사용권과 민법 제366조 법정지상권, 건물공유자의 공유지분 토지저당권이 실행의 경우 법정지상권, 토지와 건물 공동저당 후 재축으로 토지저당권이 실행의 경우 법정지상권, 저당권 설정 당시 건축 중이었던 경우 법정지상권, 피담보채무 소멸로 인한 경락의 문제
  판례 ▶ [2심] 서울고등법원 2011.6.30. 선고2010나8466,8473(병합) 판결 [건물등철거·건물철거등]
  인용판례 ▶ 대법원 1974.08.30. 선고 74다537 건물철거 등
  판례 ▶ [3심] 대법원 2014.9.4. 선고 2011다73038,73045 판결 [건물등철거·건물철거등]
  
  Lesson 17. [2010가합10386 : 집합건물 내의 토지에 대한 공유물분할을 인정하지 않은 사례 1] 경매에 의한 대금분할, 상가건물의 구분소유, 분할청구금지로서의 ‘건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지’, 집합건물법이 시행되기 전에 건축된 건물에 대한 적용
  판례 ▶대구지방법원 2011.7.7. 선고 2010가합10386 판결 [공유물분할]
  [ 집합건물법 ]
  [ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정(대통령령) ]
  
  Lesson 18. [2004나10208,10215[2심], 2005다66374,66381[3심]] 집합건물 내의 토지에 대한 공유물분할을 인정하지 않은 사례 2 : 분할청구금지로서의 ‘건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지’, 공유자들과 협의 없는 독점적 사용에 대한 청구, 공동 사용·수익의 청구, 사용·수익의 금지, 부작위의무의 이행청구, 공동 사용수익권 침해를 이유로 한 손해배상청구, 지분비율을 초과하는 사용·수익에 관한 부당이득반환청구
  판례 ▶ [2심] 서울고등법원 2005.10.5. 선고 2004나10208(본소),10215(반소) 판결 [공유물분할·불법시설물철거등]
  판례 ▶ [3심] 대법원 2007.12.27. 선고 2005다66374,66381 판결 [공유물분할·불법시설물철거등]
  [ Tip. 재산권 귀속의 법정관계, 법률의 규정에 의한 권리 ]
  
  Lesson 19. [95나10589] 집합건물 내의 토지에 대한 공유물분할을 인정한 사례 : 분할청구금지로서의 ‘건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지’, 고유필수적공동소송, 가액보상에 의한 공유물현물분할
  판례 ▶ 서울고등법원 1996.9.10. 선고 95나10589 판결 [공유물분할]
  
  Lesson 20. [2005나10426[2심], 2006다84171[3심]] 공유물분할, 구분소유적 공유관계(상호명의신탁), 지분으로 등기된 구분건물의 공유물분할, 대지사용권이 부착된 대지지분에 대한 경매에 의한 대금분할의 불능, 법정지상권
  판례 ▶ [2심] 대구고등법원 2006.11.10. 선고 2005나10426 판결 [공유물분할 등]
  판례 ▶[3심] 대법원 2010.5.27. 선고 2006다84171 판결 [공유물분할등]
  
  Lesson 21. [2011다42430] ‘구분소유적 공유관계’의 성립이 부인된 상가 사례, ‘구분소유적 공유관계’가 성립하기 위한 2가지 요소(① 물리적 요소 ② 의사합치의 요소), 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내 공유건물의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익하는 경우 부당이득의 여부
  판례 ▶ 대법원 2014.2.27. 선고 2011다42430 판결 [부당이득금]
  
  Lesson 22. [2006다68810,68827] 구분소유적 공유관계가 경매에 의하여 제3자에게 승계되기 위한 요건, 구분소유자들이 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 ‘건물의 대지’에 포함되는 범위, 상고이유가 아닌 상고심의 지적
  판례 ▶ 대법원 2008.2.15. 선고 2006다68810,68827 판결 [임대차보증금·손해배상]
  
  Lesson 23. [2009가합1497] 상가건물의 구분건물로써의 ‘구조상 독립성’을 인정한 사례, 특정의 구분된 호들로 된 현황이 등기만 공유지분(구분소유적 공유관계)으로 되어 있는 경우 공유관계의 해소의 방법, ‘공유불분할’과 ‘상호명의신탁해지 인한 소유권이전청구권’의 차이
  판례 ▶ 수원지방법원 여주지원 2010.2.18. 선고 2009가합1497 판결 [공유물분할]
  
  Lesson 24. [2008마696] 상가건물의 구분건물로써의 ‘구조상 독립성’을 부인한 사례 : 구분소유권의 요건을 갖지 않는 경매목적물에 대하여 내린 경매개시결정에 대한 이의 및 그 취소
  판례 ▶대법원 2008.9.11. 자 2008마696 결정 [경매개시결정에대한이의]
  판례 ▶인용 판례(대법원 1999.11.09. 선고 99다46096 판결 [건물명도등])
  
  Lesson 25. [2012가단5006687,5053041] 상가건물의 구분건물로써의 ‘구조상 독립성’을 인정한 사례 : 인도청구의 대상, 구분점포의 구분소유권의 객체성, 명시적·묵시적 또는 추인에 의한 법률관계의 성립, 권리남용의 주장
  판례 ▶ 서울중앙지방법원 2013.1.30. 선고 2012가단5006687, 5053041(병합) 건물명도
  
  [특별부록] 민사소송법 특강
  Lesson 01. 소 제기 전 필요한 절차
  Lesson 02. 소장의 작성
  [ 소장 ]
  ▶ 원고와 피고(소송당사자)
  다수당사자 | ‘송달주소’와 ‘등기부상 주소’ | 당사자의 변경
  ▶사건명
  ▶청구취지
  청구취지의 표시 | 이행의 소 | 소송비용 | 가집행선고
  ▶청구원인
  소송물의 특정 | 공격·방어 방법의 기재 | 청구원인의 기재방식
  ▶입증방법
  ▶ 첨부서류
  ▶ 송달료 및 인지대 납부
  ▶ 관할 법원
  
  Lesson 03. 청구의 변경
  ▶ 청구변경의 양태
  ▶ 청구를 변경해야 하는 상황
  ▶요건
  [ 청구취지 및 원인 변경신청서 ]
  
  Lesson 04. 피고의 답변
  ▶ 답변서
  ▶ 답변서의 제출 여부에 따른 효과
  [ 답변서 ]
  ▶ 인부(認否)
  인부기재의 방법 | 인부에 있어 주의할 점
  ▶ 청구취지에 대한 답변
  본안 전의 신청과 본안의 신청 | 청구기각의 신청 | 청구의 인낙 | 부수적 신청
  ▶ 청구원인에 대한 답변
  자백(自白) | 부인(否認) | 부지(不知) | 침묵(沈默) | 항변(抗辯)
  
  Lesson 05. 준비서면
  ▶준비서면의 비중
  ▶준비서면의 기재사항
  ▶공격 또는 방어방법의 기재
  ▶사실상의 주장
  요건사실과 사정 | 사실주장의 방법 | 예비적 주장
  ▶법률상의 주장
  ▶증거에 관한 주장
  증거설명서 | 증거항변서
  ▶공격 또는 방어 방법에 대한 진술
  ▶인용문서의 첨부
  ▶준비서면의 분류
  석명에 관한 준비서면 | 상대방의 주장에 대한 인부와 공격·방어방법에 관한 준비서면 | 사정진술에 관한 준비서면 | 최종준비서면 | 항소이유에 관한 준비서면
  ▶준비서면의 제출 여부에 따른 효과 등
  
  Lesson 06. 증거
  ▶증거의 개념
  ▶관점에 따른 증거의 의미들
  본증과 반증 | 직접증거와 간접증거 | 증명과 소명 | 엄격한 증명과 자유로운 증명
  ▶증거의 신청과 채부
  증거방법 선정 시 고려사항 | 증거신청의 방식 | 증거신청의 시기 | 상대방의 의견진술 | 증거신청의 철회 | 증거의 채부결정 | 유일한 증거
  ▶서 증
  개념 | 문서의 종류 | 문서의 증거능력과 증거력 | 서증의 부호 | 서증의 신청방법 | 조사의 촉탁(사실조회)
  [ 문서제출명령신청서 ]
  [ 문서송부촉탁신청서 ]
  [ 조사촉탁신청 ]
  ▶검 증
  ▶감 정
  [ 검증신청 ]
  [ 감정신청 ]
  [ 검증 및 감정신청 ]
  ▶증 인
  증인이란 | 증인신문의 증명력 | 증인신문사항의 작성
  [ 증인신청서 ]
  [ 증인신청서 ]
  ▶당사자신문
  
  
  맺음말

추천사

• 양효중 (변호사)

  ‘대지사용권’은 아직은 충분히는 정리되지 않은 난해한 개념이다. 경우의 수에 따라 다양한 법률적 해석이 나올 수밖에 없고, 계속 규명되어야 하는 영역이다. 법리와 실무를 유기적으로 관련시켜 종합해낼 책의 집필, 제대로 된 지침서로써 대지사용권 관련 집필이란 실로 어려운 작업이다. 지금까지 나온 경매 책들에서 대지사용권의 부분이 대체로 판례를 정리해 소개하는 정도를 넘지 못함에는, 그만큼 어려운 작업이라는 사정이 있음을 뚜렷이 보여준다. 새로운 발견과 설득력 있는 해석, 흡인하는 발상이 책의 곳곳에서 빛을 발하고 있다.

• 정용훈 (법무사)

  대한 분석과 문장구성력에 뛰어난 저자가 빼어난 책을 집필했다. 오늘날 어려운 경매환경에서도 경매의 특수물건은 여전히 도전할 가치를 보유하고 있음을 말해준다. 책은, 특수물건은 물건이 가진 요소들에 대한 감응능력과 분석력에 의해 좌우된다고 설명한다. 경매의 특수물건은 다른 많은 투자의 영역보다 과학적 인과의 비중이 크다는 저자의 시각에 수긍이 간다. 이는 위험성을 현저히 낮추면서 적절한 수익을 낼 수 있는 투자가 되는 셈이다.

• 이정기 (중개업, 경매연구자)

  기존 책도 그렇지만 집필의 밀도가 더욱 돋보인다. 우월한 콘텐츠로 말하겠다는 선언을 한 것만 같다. 한 권의 책에 대지사용권뿐만이 아니라 법정지상권, 공유지분, 공유물분할, 민사소송법까지 모두 아우르는 장점도 가지고 있다.

• 구우식 (경매투자자)

  다시 저자의 강의를 들어 보충해야 할 만큼 난해하고 방대한 분량이지만, 일단은 무엇보다 대지사용권에 대해 풍부하고 새로운 각도에서 읽게 되는 책이라는 점에서 무척 반갑다. 노하우라고 불리어도 좋을 결실을 책으로 개방하는 것에 대해 고심하던 저자이다. 그런 인문적 의식이 이 책에서도 숨 쉬는 것 같아 또 다른 차원의 점수를 주고 싶다.

책 속으로

갈수록 경매로 수익을 내기가 어려워지는 현실을 답답한 심정으로 바라보면서도, 그나마 ‘대지사용권’이 경매의 마지막 남은 블루오션이라는 생각을 해왔습니다. 한편으로 필자의 직간접 경험에 의하면, ‘대지사용권’ 관련 물건에 도전하는 경매인들이 많이들 단순하거나 기계적인 지식으로 물건을 읽고는 입찰을 하는 것으로 파악되었습니다. 지식의 단순성이나 공식성은 말할 것도 없이 위험천만입니다. (6쪽)

대지사용권에 관련된 물건을 도전한다고 하더라도 실제는 흔히 다른 법리들도 같이 물려 있는 물건이 많습니다. 그것들은 물건 자체에 풀어야 할 숙제로 내장되어 있기 때문에 입찰하는 우리가 인위적으로 배제할 수 없습니다. 즉 실제로는 많은 물건이 ‘대지사용권’뿐만이 아니라 ‘공유지분’, ‘공유물분할’, ‘법정지상권’, ‘관련 실체법리 및 소송법리’ 등이 복합적으로 엉켜 상호작용을 하는 것입니다. 따라서 복합적인 법리를 알지 못하고 단지 ‘대지사용권’만 알아서는 해결이 어렵고 위험합니다. (8쪽)

우리가 공부하면서 눈여겨 두어야 하는 것에는 하급심(1, 2심)과 최종결론인 상고심 대법원(3심)의 차이에 대해서 읽어야 합니다. 각자에서 또는 양자 사이에서 장단점, 특성, 입장의 차이, 흐름 등도 읽어야 합니다. (9쪽)

특수물건에 도전하기 위한 지식체계는 숨은 배경과 디테일을 읽을 수 있도록 구성돼야 합니다. 조건부 긍부(긍정과 부정) 내지 공식화된 지식을 넘어서는 깊은 해석을 할 수 있는 지식체계가 필요합니다. (23쪽)

재판에서는 제대로 된 주장의 서면을 제출할 수 있어야 합니다. 그 이유는 우선 법관의 오판을 막아야 하고, 다음으로는 주장을 제대로 못 하면 소송이 복잡해지고 지연되기 때문입니다. 그런데 실제 재판에서 흔히 보면, 딱 부러지는 판례가 없으면 무엇을 어떻게 주장해야 할지부터 몰라 당황하다가, 급기야 그 사례에는 적용할 수 없는 판례들을 긁어모아 작성한 준비서면을 제출하는 예가 많습니다. 결국, 기존의 판례 등에 의존하지 않고도 설득력이 있게 주장할 수 있는 지식을 갖추어야 합니다. (23쪽)

이 책은, ‘판결원문’의 독법을 통해 얽힌 사실들이 생산하는 가치들의 긍정 값과 부정의 값을 비교하여 헤아린 후에 구체적 타당성을 찾는, 즉 ‘길항하는 서사들’과 ‘충돌하는 가치들’을 유기적·발전적으로 해석할 수 있게 도와줍니다. 이를 바탕으로 ‘사안의 구체성 타당성’을 발견하는 힘과 정신을 배양할 수 있고, 나아가서는 자신의 독자적 지식 체계를 수립할 수 있을 뿐 아니라 동시에 차별성 있는 일반화된 지식으로 발전할 수 있는 길을 찾습니다. (24쪽)

특수물건에 대해 경매강의를 하다 보면 물건명세서를 제시하면서 판단을 구하거나, 차라리 물건명세서로 강의를 듣고 쉽다는 메시지를 보내는 수강생들도 없지 않습니다. 어느 특수물건 강의 때는 강의교재에 나오는 사건들의 물건명세서를 모조리 뽑아 와서는, 남은 강의는 그 물건명세서들로 하는 것은 어떠냐는 희망을 보이는 수강생도 있더군요. (26쪽)

정말 돈 되는 특수물건을 염두에 두면서 공부하는 중이라면, 가능한 물건명세서는 보지 말고 하나하나 단계를 밟으며 실력을 두텁게 함에 매진해야 합니다. 물건명세서를 보느라고 빈번한 서핑을 하는 행위는 공부의 매진에 장애가 되고 결국 시간낭비가 됩니다. (27쪽)

경매하는 입장에서 당연히 관심의 초점인 돈이 되거나(기회) 그렇지 않는(위험) 각 경우의 수를 살펴봅니다. 큰 범주에서 보면, 전유부분의 취득이 대지사용권에 그 효력이 미칠 것인지, 취득한 대지지분이 유효하고 나아가 분할청구가 인정될 것인지, 집합건물 단지 내 일부 필지의 취득이 유효할 것인지 등입니다. 각각의 분류가 실질적으로 내 안에서 안착하기까지는 많고도 난해한 지식의 보유가 전제됩니다. (1부 35쪽)

경매공부를 한 지 오래도록 ‘대지사용권’과 ‘대지권’의 차이에 잘못 이해하거나 명쾌한 구별을 못 하는 현상을 봅니다. 여기저기를 봐도 얘기들이 서로 달라 그냥 헷갈리기만 해서, 그 개념의 차이에 대해 이해는 그냥 방치하는 사람들이 많습니다. 그 차이의 정체를 밝힙니다. 그런데 우선은, ‘대지권’도 그 개념 자체는 괴물이지만 ‘대지사용권’과의 구분을 따질 실익은 거의 없는 이유로 해서, 결국 다행히는 그리 심각하게 고민할 것까지는 없는 것도 사실입니다. (1부, 44쪽)

출판사 서평

“대지사용권의 모든 것을 읽는다.”
경매법리의 최고전문가가 펼치는 특수물건 읽기의 향연!
차원이 다른 판례독법을 통한 고급경매 도전의 길잡이
대지사용권 물건은 분명 큰 수익이 걸리는 특수물건이며, 마지막 남은 경매의 블루오션이라고 할 만도 하다. 그러나 난해성·위험성이 상대적으로 높다. 따라서 관련 법리·판례에 대한 이해와 분석의 능력이 요청된다. ‘대지사용권’에 대한 지식을 그 중심으로 하되, 유기적으로 얽히는 분야인 공유지분, 공유물분할, 법정지상권, 관련 실체법과 소송법에 관한 지식도 함께 학습할 수 있도록 구성했다. 토지별, 건물별, 수익물건별, 위험물건별, 논점별 구성을 함으로써 효율적인 학습에도 기여토록 힘썼다. 사례마다 가능한 각 심급의 판결을 함께 싣고 분석하여 각 심급의 특성과 입장의 차이와 흐름을 읽도록 했다. 이는 실전에서 타당한 판단력의 배양을 기대하는 저자의 뜻이기도 하다.

책의 내용 및 특징
대지사용권 실체를 잡고 싶은 이를 위한 가뭄의 단비 같은 책!
1. 대지사용권의 기본지식, 관련법리인 법정지상권, 공유지분, 공유물분할, 경매소송 등 학습
2. 특수물건에 도전하기 위한 지식체계의 숨은 배경과 티테일 학습
3. 판례원문을 통한 토지별, 건물별, 수익물별, 위험물건별, 논점별 실전학습(분야별 고유한 주요판례 실전학습)
4. 판결원문 공부를 통해 ‘사실’과 ‘법리’ 그리고 ‘가치’라는 경매의 모든 것인 삼각 요소들 유기적 체험
5. 사례마다 하급심과 대법원의 각 판결을 함께 실어, 하급심(1, 2심)과 최종결론인 상고심 대법원(3심)의 차이 학습
6. 재판에서 제대로 된 주장의 서면 작성 및 제출 방법 체험학습
7. 기존 판례에 의존하지 않고도 설득력 있게 주장할 수 있는 지식체계의 학습
8. 경매실전에서 물건의 특성파악, 각자 또는 양자 사이에서의 특성, 입장차이, 흐름 등 읽는 방법 학습

정말 돈 되는 특수물건을 염두에 두면서 공부하는 중이라면
가능한 물건명세서는 보지 말고 하나하나 단계를 밟으며 실력을 두텁게 함에 매진해야 한다. 물건명세서를 보느라고 빈번한 서핑을 하는 행위는 공부의 매진에 장애가 되고 결국 시간낭비다. 충분한 실력이 되고 나면 물건명세서의 선별이 정확하고 빨라지며, 임장과 자료수집 및 수집된 자료의 분석이 훨씬 뛰어나게 되고, 나아가 재판을 통해 확인해야 하는 상황에서도 결단의 힘을 보유하게 된다.
실력이 부족하면 착오, 불안, 불의타의 위험 등으로부터 벗어날 수 없다. 경매한다고 마음조차 피폐해진다. 기본적으로 긴장이나 갈등이 큰 성격을 가진 경매물건을 해결하는 과정은 자기 정리와 타자와의 조율에 능해야 하고, 그 능력은 결국 실력이 정도에 비례하며, 나아가 마음의 안정되는 정도도 실력에 의해 결정된다.
물건명세서는 입찰여부를 결정하기 전에 수행되는 임장과 자료수집 및 수집된 자료를 분석하기 위한 대상을 선정하는 단계로서의 도구나 기능이며, 동시에 그런 기능에 제한될 뿐입니다. 물건명세서의 검토 후 임장, 자료수집, 분석 등을 거친 수 개에서 수십 개의 물건 중에 겨우 어느 하나가 입찰의 대상이 되는 것이다. 더 나아가서는 이런 과정을 거친 후에도 판단이 충분치 않아, 재판을 통해 확인한다는 전제하에서 결단해야 하는 물건도 있다. 결국, 간단한 ‘물건명세서’에 있는 것이 아니라, 오랜 시간 노력을 투자해서 얻는 ‘실력’에 있는 것이다. 수많은 물건명세서 중에서 경제적이고 효과적으로 선별해낼 수 있는 실력, 물건을 읽고 분석할 실력, 재판까지 감행할 실력, 이러한 실력을 먼저 키워놓아야 한다. 수천만 원에서 수억 원의 수익세계에 참여할 수 있는 자격을 얻는 데는 그만한 노력이라는 대가를 요는 하는 것이니, 결국 경매는 그 어떤 영역보다 공평한 것이다.

우리가 힘들게 경매공부를 하는 이유
-집적된 지식이 경매실전에서 작품을 만들어 낼 수 있는 훌륭한 무기가 될 것으로 기대하기 때문.
-무기가 되려면 어렵사리 익힌 지식이 생명을 얻고, 가능성의 공간으로 나아가고, 입찰의 결정과 입찰 후 가질 나의 자세를 지시해줄 수 있어야 하기 때문.
-지식은 활성(活性)이 중요하기 때문. 즉, ‘활성’이 부족하거나 없으면 그 단순성 탓에 큰돈이 되는 물건 앞에서 애간장만 태우거나 함부로 내지르게 되어 경매사고를 예약한 것이 되기 때문.
-‘활성’의 힘이 형성되는 방법의 하나를 제시하면, 특히 복잡한 판례를 공부한 후에는 유사한 경매물건을 만났을 때 어떤 기준에서 판단할 것인지를 곰곰이 생각하게 되어 최고의 훈련이 되기 때문.
-물건이 가진 유리한 값과 불리한 값이 무엇인지, 그 값들이 생산하는 덧셈과 뺄셈의 진행 끝에 도출되는 결론은 무엇이 될 것인지, 유리한 값은 어떻게 활용하고 불리한 값은 어떻게 극복할 것인지 등에 대해 심층적으로 생각한다면 진짜 선수로 무럭무럭 익어갈 것이기 때문.
-‘판결원문’을 통한 공부는 다른 수단보다 힘이 들지만, 같은 훈련을 체계적으로 하는 좋은 무기이므로, 그 무기가 주는 차별화된 기회를 최대한 활용해야 하기 때문.

특수물건 경매의 3차 구분
크게는 1, 2, 3차로 이어지는 전쟁의 기간으로 구분. 제1차전은 ‘입찰당첨 후부터 재판에 들어가기 전까지의 기간’이며, 제2차전은 ‘재판하는 동안의 기간’이며, 제3차전은 ‘재판이 끝난 후부터 수익이 실제로 실현되기까지의 기간’이다.
제1차전과 제3차전은 낙찰자의 역량과 상대방의 방어력이 상호작용하는 함수에 의해 시간의 분량이 결정되고, 제2차전은 낙찰자와 상대방의 각 소송상 역량과 전략에다가 담당판사의 재판진행방식(성향을 포함해)이 가세한 결과의 함수에 의해 시간의 분량이 결정된다. 내가 가진 역량(지식, 경험, 판단력, 결단력, 조율의 역량 등의 총화)이 부족하면 1, 2, 3차 각 단계의 시간이 늘어지게 되어 있다. 다만, 상대방이 관련 법리에 대한 이해부족이나 오해로 스스로 자신이 이긴다고 믿는 때도 있는데, 이 경우에는 당시 그 사람의 신념 자체가 그러하기에 ‘미친놈, 꽉 막힌 놈!’이라며 흥분하고 조급해할 것이 아니라, 그에 따르는 여유를 가져야 한다. 그리고 오늘날에는 경매를 당한 측에도 흔히 법률전문가가 붙고, 나아가서는 장삿속에 의한 유인 때문에 상대방의 버팀이 가중되는 측면도 고려해야 한다.
제1차전 단계에서는 ‘근거도 없이 어떻게 되겠지 하는 기대’나 ‘상대방의 다양한 태도(전략적 측은지심의 유발, 혼란을 자아내려는 모호한 표현, 배반을 예비한 호의 등)’의 영향을 받아 시간을 지체하게 되는 점을 경계해야 한다. 중심적 관건이자 기본적으로 가장 시간을 많이 잡아먹는 제2차전 단계에서는 그야말로 법리적인 실력이 중요하다. 내가 청구하는 권리가 가집행선고의 대상인지, 아니면 확정되어야 하는(그래서 상소할 가능성이 더 높은) 대상인지에 따라 제2차전의 시간은 크게 달라지는 점도 사전에 유의해야 한다. 제3차전 단계에서는 협상을 전적으로 거부할 필요는 없지만, 일단은 판결에 의한 실행에 돌입해야 한다.
한편으로는, 어느 단계이든 나의 수익률이 크게 감손되지 않은 선에서 내가 양보함으로써 가능한 조기에 종결할 수 있는 역량도 중요하다. 그러나 특수물건의 경우는 마냥 법으로만 가버리고 피차 꽉 찬 불신 때문에 대화 자체가 없는 현상이 바로 현실이다. 필자는 이 현상의 원인에 관해 많이 생각하는 편인데, 양보는 우선 협상의 자리가 마련됨을 전제로 가능하다. 이 경우 관건은 뭔가 작품을 생산할 ‘협상의 자리’를 과연 어느 쪽이 만드느냐에 있다. 경험으로는 결코 상대방이 먼저 손을 내밀지는 않다. 결국, 경매 받은 내가 ‘협상의 자리’를 만들어 내야 한다. 그런데 문제는, 이것이 가능해지려면 사안의 모든 점을 꿰뚫는 나의 실력이 전제되어야 하고, 나의 인격도 함께 기능적으로 가세할 배경으로 작용해야 합니다. 결국, 모든 측면에서 출중해야 합니다. 물론 특수물건이라는 특성, 즉 기본적으로 이해상반의 점(양보하거나 인정할 돈의 크기의 점)이 크기 때문에, 말같이 결코 쉬운 일이 아니라는 점은 인정한다.
그리고 한편으로의 문제는, 물론 당연히 지식과 경험의 부족 때문이지만, 인위적으로 너무 과도하게 시간을 단축하려는 경우다. 이 경우에는 오히려 일을 더욱 복잡하게 만들거나, 원래 걸릴 시간보다 훨씬 많이 잡아먹게 하거나, 원래 가진 나의 법률적인 지위를 새로이 불리하게 하고는 상대방의 그것을 유리하게 하거나, 심한 경우에는 결정적인 패착의 수를 놓게도 한다. 각 물건은 그 고유의 본질과 상태에 따른 최소한의 기본적이고 물리적인 시간이 소요되는데, 그 소요량을 제대로 파지하는 것도 결국에는 각자의 실력에 의존한다. 법리든, 상대방의 태도가 보인 함의든, 판사의 재판진행 방식이 가진 영향 요소이든 그 모든 것의 실제는 결국 나의 실력이 읽어내야 하는 과제인 것이다.

[부별 도서내용]
1부. 총론
1부에서는 ‘대지사용권’, ‘법정지상권’, ‘공유지분’, ‘공유물분할’에 관한 지식의 기본을 공부하게 됩니다. ‘대지사용권’의 분야는 이 책의 본체에 해당하므로, 그 총론적 지식에 대하여 기본은 익히고 들어가야 합니다. 그래서 ‘대지사용권’ 분야 전체에 공통된다고 판단되는 부분들을 가능한 집약적·체계적으로 모아 기술했습니다. 다만, 총론의 특성상 그 추상성으로 인해 재미가 떨어지거나 이해가 어려운 독자는 그리 집착할 필요는 없습니다. 대강의 눈요기를 하고는 ‘2부 각론’의 판례공부에서, 귀납적으로 공부할 수 있습니다. 사람이나 사정에 따라서는, 역류하는 공부의 방식이 오히려 효과적일 수 있는 것입니다.

이미 언급했듯이 특수물건은 복합적 법리의 쟁점을 본질적으로 가지고 있습니다. 그래서 ‘법정지상권’, ‘공유지분’, ‘공유물분할’에 관한 지식도 ‘대지사용권’과 함께 공부해 둬야 합니다. 다만, 공부에 질려버릴 정도의 지면이 될 우려가 있으므로, 이 세 분야의 모든 것을 다룰 수는 없었습니다. 그러나 그 중요쟁점을 거의 모두 집결시켰고, 경매인들이 혼란을 겪거나 오해하는 법리를 비교적 정치하게 기술했습니다. 이 세 분야는 각론에서는 간헐적으로 만나는 만큼, 이 총론에서 가능한 정독을 하고 넘어가기를 권유합니다. 그럼으로써 동시에 ‘대지사용권’을 공부하는 기회에 이 세 분야의 지식까지도 덤으로 키우는 것입니다.

2부. 각론
이제 실제를 두고 치열하게 다툰 판결의 사례로 공부하게 되는데, 당연히 총론에서의 지식이 다시 거론될 수밖에 없습니다. 그러나 지금까지 총론의 공부가 충분치 않았거나 그 이해가 부족했더라도 그리 문제는 없습니다. 그렇지만, 이미 지식의 정도가 상당한 일부 독자 외에는, 내용의 난해함과 복잡함으로 인해 곱씹으면서 천천히 읽어야 합니다. 어휘의 개념, 문장의 의미, 사안 전체의 구조 등 모두 잡아야 합니다. 그러려면 반복 독서가 필요한데, 세 번 이상의 읽기를 권합니다. 물론 많은 시간이 걸릴 것입니다. 그러나 시간과 땀의 투입이 지극하면, 필경 이 책에서 ‘아, 이런 접근과 이해라니!’라는 새로운 힘의 발견과 함께 뿌듯함을 건져 올릴 것입니다.

특별부록. 민사소송법 특강
이 책의 내용은 민사소송의 지식과도 밀접히 결부되기 때문에, 집필 초기에 별개의 장으로 민사소송법도 넣을 계획이었습니다. 그러나 그 자체가 난해한데다가 대형의 법체계인 민사소송법을 넣기가 어려웠습니다. 해서 고민 끝에, 판례해설의 과정에 그 법리를 최대한 반영하는 것으로 했습니다. 그런데 집필 후 원고교정의 단계에서 남은 아쉬움에 다시 불붙어 이 특별부록 ‘민사소송법 특강’을 집필해 추가하기에 이르렀습니다. 다만, 단순한 절차의 영역은 생략하고 실제 재판에서 사용되는 중요한 분야를 모아 집중했습니다.
민사소송이라고 하면 흔히 ‘서식’을 생각하는데, 특수물건의 소송 정도라면 서식 그 자체는 의미가 없습니다. 관행이 되는 ‘서식’을 찾아 맞추는 일이 아니라, 법의 취지 내지 정신(법규와 법리)이 제대로 침윤한 문서를 써낼 능력이 관건입니다. 이 특별부록의 각 부분(소장, 답변서, 준비서면, 서증, 검증, 감정, 증인 등)에는 해당 능력의 향상에 필요한 정신이 녹아 있습니다. 형식적인 절차보다는 법리의 실체를 구현할 수준의 실무이해에 치중한 것이므로, 일단은 내용이 어렵다고 봅니다. 그러나 특수물건의 경매를 생각한다면, 수준이 있는 공부를 피해서는 곤란합니다. 한 번 읽어 모두 알려고 할 필요가 없으며, 난해성으로 인해 그렇게 되지도 않습니다. 시간을 개방해서 반복해 읽고 깊이 음미하면서, 필요할 때마다 찾아 읽으면서 익혀나가도록 합니다.

책속으로 추가

공동소유의 형태는 공유·합유·총유 등 세 가지가 있습니다. 그중 공유는 물건의 지분에 의하여 수인의 소유로 귀속되고 있는 공동소유의 형태인데(민법 제262조), 법적 성질은 다수인이 하나의 소유권을 분량적으로 분할하여 소유하는 상태라고 합니다. 합유나 총유와는 달리 공유관계에서 각 공유지분 그 자체의 처분에는 공동성이나 단체성이 없습니다. 즉, 내가 가진 지분은 누구의 승낙도 필요 없이 마음대로 팔아먹을 수 있다는 것입니다. (1부, 90쪽)

‘공유지분’이란 것이 저다지도 복잡하고 난해함에도 경매세계에서는 마치 거저먹는 황금알인 듯이 ‘공유지분 투자!’라며 대단한 말들이 난무하기도 합니다. 말할 것도 없이, 실상은 과장이거나 착각인 측면이 많습니다. ‘공유지분 투자로 인한 수익실현의 현실과 과정’에 대한 무지 때문에, 결국 과장이거나 헛소리가 되는 경우가 더 많습니다. 공유지분을 경매로 받아 다른 공유자들과 협상에 나서보면 실제로는 만만치가 않은 경우가 더 많고, 또 공유물분할소송으로 들어가게 되면 소송의 과정 역시 만만하게 돌아가지는 않습니다. 그러나 그렇다고 해서, 수익을 내지 못하는 것도 결코 아닙니다. 즉, 이 역시 내 지식이 어떠냐의 여부, 나의 협상력, 해결되기까지의 나의 견인력, 수익률에 관한 자기조절능력 등이 어떠냐에 따라 수익의 폭이 출렁이는 것입니다. (1부, 91쪽)

‘대지사용권’이 없는 토지를 경매 받는 경우 통상은 구분건물소유자에게 토지를 매각한다는 내적 기획아래, 그 공략의 수단으로서 부당이득을 반환하라는 소송을 제기합니다. 그런데 한편으로는, 전유부분 건물의 철거청구는 허용되지 않는 것으로 아는 경우도 있고, 전유부분에 대한 매도청구권은 알고는 있지만 그 실체에 대해서는 잘 모르는 측면도 있어 보입니다. (2부, 228쪽)

필자는 여기서 (이 ‘대지사용권’의 분야뿐만이 아니라) 경매의 모든 특수물건의 분야에 관련되는 중요한 키를 하나 내려놓습니다. 잘못하면 다 된 밥에 모래 뿌리는 꼴이 되므로, 정말 중요합니다. 임장 시나 잡으려는 물건의 이해관계인과의 접촉의 과정에 특히 신중해야 하는 점이 있다는 것입니다. 무슨 말이냐 하면, 묻거나 확인할 사항에 대해서 명시적으로 할 것인지 은밀히 할 것인지에 대해, 쟁점별로 엄격히 구분해야 한다는 것입니다. 많은 정보를 확보한다고 활개를 치며 떠들고 다니면, 그것이 오히려 화근이 되어 내 목을 쳐버리는 경우가 있다는 거예요. (2부, 283쪽)

토지에 저당권이 들어선 후 대지사용권이 성립하고, 그 후에 그 토지저당권이 경매로 실행되면 성립했던 대지사용권이 소멸하고(‘사후 대지권 소멸’), 대지권등기가 되어 있던 경우에는 그 등기는 말소됩니다. 그런데 이 사례의 저당권은, 하나는 공매 전에 말소되었고, 나머지 하나는 대지사용권이 성립한 후에 들어선 경우입니다. 그러므로 이 사례에서 원고들의 대지지분의 취득이 원인무효에 해당함에는 아무런 영향이 없습니다. 아마도 원고들은 재판이 이 시점에 이르러 패소의 가능성이 짙어지면서 이 주장까지 동원한 것으로 보이지만, 소송을 하는 입장에서는 인정되기 어려울 것이라고 판단이 되는 주장도 해야 하는 경우가 많습니다. (2부, 293쪽)

쟁점은 ‘대지사용권의 성립시점’과 ‘대지지분취득자의 선의 문제’였는데, 전자에 관해서는 대지지분의 취득 전에 대지사용권이 성립한 것으로 인정되었고, 후자에 관해서는 대지지분취득자의 ‘선의’는 인정되지 않았습니다. 결국 대지지분보다 나중에 실시된 건물에 대한 경매절차에서 건물을 매수한 원고의 승리로 끝난 것입니다. 이 사례에서는 후자의 쟁점인 토지낙찰자의 ‘선의 여부’에
대한 판단의 기준에 관한 견해 내지 입장이 2심과 3심 사이에서 현격한 차이가 있음을 확인할 수 있습니다. 2심은 개별적 사정으로서 거래의 실상에 대한 애정을 보낸 측면이 강했던 것으로 보이고, 3심은 일반적 준칙으로서 집합건물법상분리처분금지의 이상을 실현하려는 의지를 실행한 것으로 이해가 됩니다. (2부, 298쪽)

그런데 ‘매각대금을 완납하기 전에 변제 등 어떤 이유로든 피담보채무의 소멸한 사정’은 모든 특수물건의 경매에서 결정적인 문제를 야기할 수 있습니다. 경매신청이 있기 전에 피담보채무의 소멸한 사정은 경락자체가 무효가 될 법리여서 말할 것도 없지만, 경매가 진행 중에 피담보채무가 소멸한 사정도 (그것이 경매절차의 무효를 가져오는 것은 아니더라도) 이 사례의 법정지상권에서와 같이 일정한 유형에서는 문제를 야기합니다. 물론 ‘피담보채무의 소멸한 사정’ 따위는 타인들이 지배하는 정보에 관한 것이어서 입찰자의 인식범위에 들기는 쉽지 않은 한계를 가지기는 하지만, 그래도 내공이 많이 깊어지면 뭔가 검토하고 싶은 감이 올 수도 있고, 저런 감과 같은 미묘한 디테일이 진짜의 실력자를 가르는 중요한 기준이기도 합니다. 특수물건의 경매는 지식의 함량, 분석력, 지구력, 결단력, 협상력 등 모든 요소가 필요한 종합예술로서 그 종합한 내공이 큰 수익의 문에 들어서게 하며, 무엇보다도 우선은 입찰 전에 (적어도 추상적으로라도) 결정적인 위험요소를 감지하는 능력을 보유하고 있느냐의 여부는 무척이나 중요합니다. (2부, 347쪽)

사적인 재산권의 문제는 계약을 중심으로 당사자의 자유로운 의사에 의한, 즉 ‘사적자치의 행위’에 의합니다. 그러나 사적자치가 이루지지 않았거나 사적자치가 허용될 영역이 아닌 경우, 공공의 이익이 관련된 경우, 사회적 약자 보호의 문제와 관련된 경우, 재화의 성질에 따라야 하는 경우 등에 있어서는 재산권귀속관계를 법이 나서서 규율할 필요성이 요구됩니다. 그 필요성에 의하여 탄생한 제도가 ‘재산권 귀속의 법정관계’나 ‘법률의 규정에 의한 권리’입니다. 쉽게 말해 ‘법이 알아서 한다.’라는 경우라 하겠습니다. 경매와 관련되는 것으로는, ‘재산권 귀속의 법정관계’는 원물과 부합물, 주물과 종물, 대지권의 취득, 유치권의 성립, 법정지상권·관습상법정지상권·분묘기지권·특수지역권의 각 성립 등이 있습니다. 그리고 ‘법률의 규정에 의한 권리’는 경매로 인한 소유권의 취득, 주택 및 상가 임차권, 근로자의 임금채권 등이 있습니다. (2부, 372쪽)

해서 결국, 소송당사자들은 이 판결에 의해 이젠 분리처분금지에 걸린다는 사실을 알게 될 것이고, 따라서 이 판시는 ‘원고는 이 사건 확정판결을 가지고 대지에 대한 공유물분할의 경매신청 따위는 하지 말고 달리 해결책을 찾아라!’라는 조언 겸 경고라고 볼 터입니다. 이럴 줄 알았다면 차라리 상고하지 말고 2심 판결로 피고들과 협상에 나서는 것이 유리했을 것으로 보는 터이지만, 인간의 행위양식에는 (욕망은 멈추지 않다든지, 밑져야 본전이라든지, 일단은 요행을 바라든지 등의 행위를 나아간 후에) 결과를 보고 나서야 비로소 후회하는 경향도 있습니다. (2부, 396쪽)

다만 본문에서 인용된 판례(대판 98다9045)는 ‘불법점유를 이유로 하여 부동산의 인도를 청구하는 경우 현실적인 점유자를 상대로 하여야 하는 것과 달리, 약정에 의하여 부동산의 인도를 청구하는 경우에는 그 상대방이 직접점유자로 제한되지 아니하고 간접점유자를 상대로 하는 청구도 허용된다. 다만 다른 사람의 직접점유로 인하여 상대방의 인도의무의 이행이 불가능한 경우에는 그 상대방에 대한 부동산의 인도청구는 허용되지 아니하고, 여기에서 인도의무의 이행불능은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 상대방의 인도의무의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다.’(대판 2014다50203)라는 법리와 함께 보면 관련 이해에 탄력성을 얻을 것입니다. (2부, 431쪽)

청구할 소송물을 뒷받침할, 확보가 가능한 입증자료를 준비해 놓아야 합니다. 변제제공, 최고, 해제, 취소통지 등 실체법상 의사표시·관념의 통지가 필요가 경우 놓치지 말아야 합니다. 특히 사안에 따라서는 그 요건이나 내용이 까다로울 수 있는 점에 주의해야 합니다. 보전처분, 집행정지처분 등의 처분을 할 필요성도 검토해야 합니다. (특별부록, 435쪽)

관할은 원칙적으로 피고의 주소지가 해당하지만(보통재판적), 원고의 주소지 등 많은 특별재판적이 인정됩니다. 따라서 특별재판적 중 편리한 법원을 선택하여 제소할 수 있습니다. 특별재판적은 의무이행지(돈의 지급을 구하는 소송은 대부분 이것이 인정됩니다.), 어음의 지급지, 재산소재지, 불법행위지, 관련재판적(법8-25)이 있습니다. 그러나 부동산 관련 소송은 원고의 주소지가 관할이 되는 경우는 드문 점이 있습니다. 다만 제소 후 상대방이 관할에 대해 다투지 않음으로써 결국 응소관할이 인정되는 경우는 있습니다. (특별부록, 451쪽)

준비서면은 당사자가 변론에서 진술하고자 하는 사항을 미리 기재하여 법원에 제출하는 서면입니다. 변론이 종결될 때까지 당사자의 주장이 실려 수시로 제출되는 서면으로서, 민사재판에서 가장 중요한 서면입니다. 재판의 실질 내용인 공격방어방법의 기재가 주된 역할입니다. 원고는 소장에서 청구를 특정할 정도의 사실을 기재하고, 청구를 뒷받침할 사실이나 사정에 관하여는 준비서면에 기재하는 것이 보통입니다. 피고는 답변서에서 소장 기재사실에 대하여 인부를 행하고 또 피고의 주장과 항변을 제출하게 되지만, 이것은 일응 주장이나 항변을 하는 것일 뿐입니다. (특별부록, 467쪽)

분쟁을 해결하는 수단으로서 민사재판은 사실과 법규의 해석에 관한 분쟁으로 나눈다. 그런데 법규는 법원이 알아서 하는 영역이므로, 재판의 대개는 다툼이 되는 사실관계가 어떻게 되느냐에 따라 승패가 결정됩니다. 위와 같이 소송에 있어서 가장 중요한 사실을 확정하기 위해 필요한 자료를 증거라고 합니다. 어디까지나 인간인 법관이 사실을 확정해야 하는 까닭에 그 객관성을 담보할 뭔가가 필요합니다. 그 요청이 사실의 인정은 증거에 의하도록 한 것이고, 그래서 현대의 재판을 증거재판이라고 합니다. (특별부록, 479쪽)

무엇보다 힘든 공부를 해야만 하는 이유가 내 안에서 분명해야 하는 점이 중요합니다. 그런데 나를 맹렬하게 움직이게 해야 할 그 이유가 처음부터 명징해질 수는 없습니다. 왜냐하면, 지식과 관련된, 더구나 난해한 그것인 경우에는 일정 부분 그 지식이 형성된 후에야 개시되기 때문입니다. 즉, 욕구의 실제는 어느 정도는 뭘 알아야지 구축되는 탓입니다. 그러면 이 난해한 책을 어떻게 해야 하는지가 드러납니다. 일단 한두 번은 읽은 후에, 그때 자신의 상태를 느껴야 한다는 것이 됩니다. 결국, 경매의 특수물건에 관심이 있는 독자는 이것저것 괘념치 말고, 상당기간 우직하게 밀고 나아가야 할 것입니다. 대지사용권과 관련된 지식이나 물건에 대한 욕구가 큰 독자일수록 물론 더욱이 그렇습니다. (맺음말, 508쪽)

기본정보

ISBN	9791187197034
발행(출시)일자	2016년 05월 16일
쪽수	508쪽
크기	172 * 224 * 35 mm / 898 g
총권수	1권