민법개론

2 판

김준호 저자(글)

자운 · 2024년 01월 02일 (1쇄 2023년 02월 27일)

책 소개

제2판에서는 서술의 순서를 바꾸기도 하고, 민법개론의 성격에 맞지 않는 부분은 빼기도 하였다. 그리고 2023년도 민사 주요판례도 모두 반영하였다.

작가정보

저자(글) 김준호

연세대학교 법과대학 법학과 졸업, 연세대학교 대학원 법학 석사·박사 과정 졸업, 법학박사(연세대학교 대학원). 독일 Bonn대학 방문연구교수, 사법시험·군법무관·입법고시·행정고시·외무고시·변리사 시험위원, 연세대학교 법학전문대학원 교수, 연세대학교 명예교수. 저서로는 '민법강의[제28판](법문사, 2022)', '민법총칙[제16판](법문사, 2022)', '물권법[제15판](법문사, 2022)', '채권법[제13판](법문사, 2022)', '민법판례 270선(집현재, 2016)', '계약법(법문사, 2011)', '신탁행위연구[신판](법문사, 2007)' 등이 있다.

목차

• 제1편계 약 법
  -?총칙편?·?(약정)채권편?-
  
  채권과 채무는 두 가지에 의해 발생한다. 하나는 채권을 갖고 채무를 부담하기를 원하는 당사자의 의사이다. 다른 하나는 (당사자의 의사와는 상관없이) 법률에서 일정한 경우에 채권과 채무가 발생하는 것으로 정하는 경우이다.
  당사자의 의사에 의해 채권과 채무가 발생하는 것의 전형은 「계약」이다. 일방적인 단독행위로써 채권의 취득을 강요하거나 채무를 지울 수는 없다. 당사자의 의사의 합치인 계약을 통해 당사자에게 채권과 채무가 발생하고 그 구속력이 생기는 것은, 그것을 당사자 스스로가 원한 점에서 정당한 것으로 된다. 유언의 자유, 단체설립의 자유도 사적자치의 범주에 들어가지만, 그 전형은 계약의 자유이다. 가령 A가 그 소유 토지를 1억원에 B에게 팔기로 매매계약을 맺은 경우, A는 토지를 B에게 인도하고 그 소유권을 이전해 줄 채무를 부담하고, B는 A에게 금전 1억원을 지급하여야 할 채무를 지게 되는데, 이러한 채무는 누가 강요한 것이 아니라 A나 B가 스스로 원한 것이어서 정당한 것이 된다.
  
  제1장?계약 총설
  제2장?계약의 당사자(권리의 주체)
  제3장?계약(법률행위)의 해석
  제4장?계약의 성립
  제5장?대 리
  제6장?계약의 효력 장애(무효와 취소)
  제7장?계약의 효력
  제8장?계약상의 채권과 채무
  제9장?채권의 담보
  
  
  
  제1장 계약 총설
  Ⅰ. 계약의 의의와 작용
  1. 계약의 의의
  계약은 사법상의 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 당사자의 합의를 말하는데, 넓게는 채권과 채무의 발생을 목적으로 하는 합의(채권계약), 물권의 변동을 목적으로 하는 합의(물권계약), 채권양도나 채무인수에 관한 합의(준물권계약), 약혼·혼인·입양과 같은 친족법상의 합의(친족법상의 계약) 등을 포함한다. 그러나 보통 계약은 채권과 채무의 발생을 목적으로 하는 ‘채권계약’을 말하고, 민법 제3편 제2장 「계약」에서 정하는 것은 이를 규율대상으로 한다.
  그런데 채권계약이나 다른 계약이나 모두 계약이라는 점에서는 공통되므로, 채권계약에 관한 민법의 규정은 그것이 채권계약에만 특유한 것이 아닌 한 원칙적으로 다른 계약에도 유추적용될 수 있다(통설).
  2. 계약의 사회적 작용
  (1) 계약의 관념이 도입된 것은 근대사회가 성립하면서부터이다. 근대 이전의 봉건사회에서도 계약은 있었지만, 그 사회는 봉건적·신분적 지배관계에 있었기 때문에 그 당시의 계약도 이 틀을 벗어나지 못했다. 봉건사회를 무너뜨리고 성립한 근대사회는 개인의 자유와 평등을 그 기초로 삼았다. 그래서 모든 개인은 신분적 구속에서 벗어나게 되었으나, 그 반면 종전의 신분질서에 의한 생존의 보장을 잃게 되고 자기의 생존은 스스로의 힘으로 유지하여야만 하였다. 그리하여 모든 개인은 필연적으로 사회적 분업협동관계에 참여하지 않을 수 없게 되었는데, 그 수단으로 근대법이 예정한 것이 바로 「계약」이다(‘신분에서 계약으로’). 근대사회에 도입된 계약 제도는 당사자가 이성적이며 자유롭고 평등하다는 기초 위에서 그의 자유로운 의사에 따른 효과를 부여하는 것이 정당하다고 본 것이고, 근대민법은 이를 「사적자치의 원칙」으로 수용한 것이다.
  (2) 오늘날의 계약도 그 본질은 다르지 않다. 모든 개인은 그들이 원하는 바가 있다. 그리하여 두 사람 사이에 서로 원하는 바가 합치될 때 각자의 수요를 만족시켜 주게 된다. 이것이 계약이다. 구체적으로 예를 들어보자. 생존에 필요한 의식주의 문제는 계약을 통해 해결된다. 옷이나 음식은 매매계약을 통해 돈을 주고 사고, 주거를 위한 공간은 매매계약·임대차계약·도급계약을 통해 마련한다. 그에 필요한 자금은 개인의 노동력을 필요로 하는 사람(사용자)과 고용계약을 맺어 임금을 받아 해결하거나, 타인으로부터 빌려(금전소비대차계약) 해결할 수도 있다. 그 외에 증여, 교환, 사용대차, 여행계약, 현상광고, 위임, 임치, 조합, 화해계약 등도 행하여진다. 나아가 사회가 발전하면서 각 개인의 수요도 다양해지면서 이를 충족시키는 계약의 유형도 다양해지게 된다. 중개·의료계약·신용카드계약·리스계약 등 수많은 비전형계약이 출현하는 것이 그러하다.
  (3) 이러한 계약의 작용은 자유경쟁을 바탕으로 하는 시장경제체제와 결합하면서 자본주의를 발전시켰다. 그러나 자본주의가 고도로 발전하면서 독점자본주의 단계에 들어서면서 경제적 불평등이 심해지고 계약의 자유는 형식적·명목적인 것이 되는 경우가 생겼다. 그리하여 계약은 여러 방면에서 제한을 받기도 하지만, 계약 제도가 가지는 근간은 바뀔 수 없다.
  Ⅱ. 계약의 자유와 그 제한
  1. 계약 자유의 원칙
  (1) 의의와 근거 등
  a) 의?의??㈀ 우리 민법의 근간을 이루는 사적자치의 원칙은 사법상의 법률관계를 개인의 의사에 의해 자유로이 형성할 수 있다는 것으로서, 유언의 자유·단체 설립의 자유 등도 이에 포함되지만, 가장 전형적인 것은 「계약의 자유」이다. 즉 계약에 의한 법률관계의 형성은 법의 제한에 걸리지 않는 한 완전히 각자의 자유에 맡겨지며, 법도 이를 승인한다는 원칙이다. ㈁ 계약 자유의 원칙에는 두 가지 면이 있다. 하나는, 국가는 당사자 간의 계약에 간섭할 수 없다는 것이다. 다른 하나는, 계약이 성립한 경우 당사자는 계약의 내용에 따른 상호 구속을 받으며(이를 「계약의 구속력」이라고 한다), 그에 따라 채권과 채무가 발생하는 것을 국가(법)가 인정하며 그 실현을 돕는다는 것이다.
  b) 근?거??계약이 당사자 간에 구속력을 가지는 근거로는 두 가지를 들 수 있다. ㈀ 하나는, 각자의 다양한 필요와 그 필요의 충족을 위해 어떤 방법을 선택할 것인지는 당사자 자신이 가장 잘 알고 가장 적절하게 판단할 수 있다(양창수?·?김재형,
  계약법, 13면). 따라서 ‘당사자 간의 자발적인 의사의 합치’가 있다고 한다면, 그것은 당사자 자신이 스스로 원한 것이므로 그에 구속되는 것은 정당한 것이 된다. ㈁ 다른 하나는, 그것을 정당한 것으로 인정하는 ‘법의 승인’에 있다. ① 이에 관한 것으로 우선 헌법을 들 수 있다. 헌법 제10조 전문은 「모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다」고 규정하는데, 이 ‘행복추구권’에는 ‘일반적 행동자유권’이 함축되어 있다. 일반적 행동자유권에는 적극적으로 자유롭게 행동을 하는 것은 물론, 소극적으로 행동을 하지 않을 자유, 즉 부작위의 자유도 포함하는데, 법률행위의 영역에서 ‘계약 자유의 원칙’은 이로부터 파생된 것이다. 즉 계약을 체결할 것인가의 여부, 체결한다면 어떠한 내용으로, 어떠한 상대방과, 어떠한 방식으로 계약을 체결하느냐 하는 것도 당사자 자신이 자기 의사로 결정하는 자유뿐만 아니라, 원치 않으면 계약을 체결하지 않을 자유, 즉 원치 않는 계약의 체결을 법이나 국가에 의하여 강요받지 않을 자유를 포함한다. 한편 이러한 계약의 자유는 헌법 제119조 1항의 개인의 경제상 자유의 일종이기도 하다(그러므로 계약의 자유는 헌법상 보장되는 ‘국민의 자유와 권리’(37조)로 귀결된다)(헌재결(전원재판부) 1991.
  6. 3, 89헌마204). ② 이를 이어받아 민법 제105조는 계약 자유의 원칙을 간접적으로 정하고 있으며, 또한 민법 제103조 이하의 규정이나 채권편의 계약에 관한 규정들도 모두 이 원칙을 전제로 하는 것들이다.
  c) 계약에 관한 민법 규정과의 관계??계약 자유의 원칙은 계약 내용의 결정을 당사자에게 맡기는 것이므로, 이것은 법 분야에도 영향을 미쳐, 계약에 관한 민법의 규정은 다른 강행법규처럼 자세한 내용으로 되어 있지 않다. 즉 민법은 보편적으로 이용되는 15개의 전형계약에 대해 그 기본적인 내용만을 정하고 있을 뿐이다. 그리고 이것도 임의규정으로서 당사자는 이와 달리 약정할 수 있고, 당사자가 이러한 기본적인 내용조차 약정하지 않은 경우에 보충적으로 적용될 뿐이다. 나아가 비전형계약에 대해서는 민법은 정하고 있지 않으며, 이들 분야는 대부분 계약 자유의 원칙에 의해 규율되고, 이 점에서 이 원칙은 계약환경의 변화에 탄력적으로 대처할 수 있는 기능도 수행하고 있다(지원림, 1280
  면 참조).
  (2) 내?용
  계약의 자유에는 다음의 것이 있다. ① 계약을 체결할 것인지, 아니면 체결하지 않을 것인지를 결정할 수 있는 자유이다. 원치 않으면 계약을 체결하지 않을 자유가 있으며, 법률로도 이를 강제할 수 없다. ② 계약을 체결할 경우, 어떠한 내용으로, 누구와, 어떤 방식으로 할 것인지를 결정할 수 있는 자유이다. 계약의 내용, 상대방, 방식을 강요받지 않는 자유이다.
  2. 계약 자유의 원칙에 대한 제한
  (1) 의?의
  계약의 자유는 헌법 제10조와 제119조 1항에서 정하는, 모든 국민이 가지는 행복추구권과 경제상의 자유에 기초하는 것이다. 다만 이러한 권리도 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있다. 다만 그 경우에도 권리의 본질적인 내용을 침해할 수는 없다(헌법 37조 2항). 이에 따라 계약의 자유가 법률에 의해 제한되는 경우들을 보면 다음과 같다.
  (2) 체결의 자유에 대한 제한
  ㈀ 우편·통신·운송·수도·전기·가스 등의 재화를 공급하는 「공익적 독점기업」은 관계 법률에 의해 정당한 이유 없이 급부의 제공을 거절하지 못한다(우편법 50조, 전기통신사업법 3조, 철도법 10조?·?20조, 자동차운수사업법 12조, 전기사업법 16조, 수도법 24조, 도시가스사업법 19조 등 참조). 그리고 공증인·집행관·법무사·의사·치과의사·한의사·조산원·약사 등의 「공공적·공익적 직무」에 관하여는 관계 법률에 의해 그 직무의 집행을 거절할 수 없다(공증인법 4조, 집행관법 11조, 법무사법 18조, 의료법 15조, 약사법 22조 등 참조). 이처럼 법률에 의해 부과된 체약의무에 반하여 계약 체결을 거절하는 경우, 관계 법령에서 정하는 바에 따라 공법적 제재를 받을 뿐 아니라, 사법상으로는 법률의 위반에 의한 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 곧바로 계약의 성립을 의제할 수는 없고, 체약의무를 이유로 계약의 체결을 구하는 소를 제기하여 강제하는 수밖에 없다(곽윤직, 13면; 민법주해(XII), 66면(이주흥)). ㈁ 민법상 일정한 자가 청약을 하면 상대방은 정당한 이유 없이는 그 승낙을 거절하지 못하는 것이 있다. 즉 ‘지상권설정자’가 지상물의 매수를 청구한 때에는 지상권자는 정당한 이유 없이 그 청구를 거절하지 못하고(285조
  2항), ‘전세권설정자’가 부속물의 매수를 청구한 때에는 전세권자는 정당한 이유 없이 거절하지 못하는 것(316조
  1항)이 그러하다. 유의할 것은, 지상권자가 지상물의 매수를 청구하거나(283조
  2항), 전세권자가 부속물의 매수를 청구하는 경우에는(316조
  2항), 이것은 형성권으로서 계약이 아닌 단독행위이므로 승낙의무가 문제될 여지는 없다. ㈂ 보험계약의 체결이 강제되는 경우가 있다. 「자동차손해배상 보장법」(5조)에 의해 자동차 보유자는 책임보험에 가입할 의무가 있다. 이것은 자동차의 운행으로 다른 사람을 사상케 할 위험이 있고, 그 경우 그 타인에게 보상의무를 지게 되므로, 이 의무 이행을 확보하기 위해 보험계약의 체결을 강제하는 것이다. 이 경우는 공공복리의 차원에서 법률에 의한 계약 체결의 강제가 정당한 것이 된다.
  (3) 상대방 선택의 자유에 대한 제한
  「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제34조(보훈특별고용) 3항은 “국가보훈처장은 취업지원 대상자를 대통령령으로 정하는 바에 따라 업체 등에 고용할 것을 명할 수 있다”고 규정한다. 따라서 사용자는 국가가 명하는 취업지원 대상자를 채용할 의무를 지므로, 이 한도에서 사용자의 상대방 선택의 자유는 제한된다. 이러한 방식의 계약을 「명령된 계약」이라고 부른다.
  (4) 내용 결정의 자유에 대한 제한
  ㈀ 법률의 규정 중에는 임의규정 외에, 일정한 이유에서 반드시 따라야 하는 것으로 정한 강행규정이 있다. 민사특별법은 강행규정이다. 민법에서는 물권편의 규정(185조~
  372조)과 친족·상속편의 규정(767조~
  1118조)이 강행규정에 속한다. 이들 강행규정에 반하는 내용을 약정한 계약은 무효이다. 나아가 강행규정이 없더라도 계약의 내용이 선량한 풍속이나 사회질서에 반하거나 불공정한 것인 경우에도 그 계약은 무효가 된다(103조?·
  104조). ㈁ 일정한 계약에 대해 그 계약의 내용으로 삼을 일정한 기준을 법률로 정하는 경우가 있는데, 이를 「규제된 계약」이라고 한다. 예컨대 어떤 물건에 관하여 법령으로 공정가격을 정한 경우, 체결의 자유와 상대방 선택의 자유는 있어도 매매계약의 내용인 매매대금은 그 공정가격 범위 내에서 정해야 한다는 점에서 계약 내용 결정의 자유에 대한 제한이 된다. 「물가안정에 관한 법률」 제2조 1항에서 “정부는 국민생활과 국민경제의 안정을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 특히 중요한 물품의 가격, 부동산 등의 임대료 또는 용역의 대가에 대하여 최고가격을 지정할 수 있다”고 정하고 있는 것이 그러하다. ㈂ 특히 문제가 되는 것은 ‘약관’에 의한 계약의 체결이다. 즉 운송·보험·은행거래 등 현대의 대량거래에서는 사업자가 일방적으로 계약의 내용으로 될 약관을 작성해 놓고, 이에 대해 고객은 사실상 그 내용에 대해 협의할 수 있는 가능성을 갖지 못한 채 그 정해진 약관에 따라가는 방식으로 계약이 체결되는 것이 보통인데, 이러한 방식의 계약을 「부합계약」이라 부르고, 본래의 내용 결정의 자유에 대한 제한이 된다. 약관에 의한 계약 체결은 대량거래를 통일적으로 또 신속하게 처리한다는 장점은 분명히 있지만, 그 반면에 사업자가 일방적으로 미리 작성한다는 점에서 그 내용이 사업자에게만 유리한 쪽으로 정해질 소지가 많고 또 고객은 별다른 협의를 할 여지가 없이 계약 체결에 임하게 되는 것이 현실인 점에서, 이러한 부합계약으로서의 폐단을 규제하기 위해 제정된 법률이 「약관의 규제에 관한 법률」(1986년 법3922호 )이다. 동법은 약관이 계약으로 편입되는 요건을 정하고(동법3조), 여러 가지 불공정약관조항을 예시하면서 이를 무효로 규정하는 등(동법 6조 이하) 규제 조치를 마련하고 있다. 그런데 약관에 의한 계약의 체결은 계약의 성립과도 관련되는 것이므로, 이에 관해서는 따로 설명하기로 한다.
  (5) 방식의 자유에 대한 제한
  ㈀ 계약의 성립에 일정한 방식, 특히 서면에 의할 것을 요구하는 데에는 몇 가지 이유가 있다. 즉 당사자로 하여금 의사표시를 하는 데 신중을 기하도록 하고, 계약의 성립 내지는 합의 내용에 관한 증거자료로서 기능하며, 계약의 성립을 제3자에게 알림으로써 거래의 안전을 보호하고, 행정기관이 당사자로부터 계약서를 제출받아 일정한 행정목적을 달성하기 위한 것 등이 그러하다(민법주해(XII),
  169면(손지열)). ㈁ 민법상 채권계약에서 서면으로 계약서를 작성하여야만 계약의 효력이 생기는 것으로서 보증계약이 있다(428조
  의2). 그 밖에 이와 간접적으로 관련되는 것이 있고, 채권계약 외의 분야에서도 서면으로 계약을 체결할 것을 필요로 하는 것이 있다(민법주해(XII), 169면 이하(손지열) 참조). 즉, ① 증여의 의사가 서면으로 표시되지 않은 증여는 각 당사자가 해제할 수 있다(555조). 따라서 구두 증여도 유효하지만, 해제의 가능성이 있는 점에서 계약의 효력은 보장되지 않는다. ② 계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 때에는 일정한 사항이 기재된 계약서에 부동산 소재지를 관할하는 시장 등의 검인을 받아 관할등기소에 제출하여야 한다(부동산등기특별조치법 3조 1항). 이것은 등기신청서류로서 필요한 것이므로 구두 계약도 유효하지만, 그 서류가 없으면 등기를 신청할 수 없어 부동산 소유권을 취득할 수는 없다. ③ 주택의 임대차에서 임차인이 보증금에 대해 우선변제를 받으려면 주택의 인도와 주민등록 외에 임대차계약증서에 확정일자를 갖추어야 한다(주택임대차보호법
  3조의2 제2항). ④ 혼인(812조)·협의이혼(836조)·입양(878조)·파양(904조) 등 친족법상의 계약은 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’에 따라 서면으로 신고를 하여야 효력이 생긴다. ⑤ 할부계약은 일정한 사항을 적은 서면으로 체결하여야 한다(할부거래에 관한 법률 6조 ). 방문판매와 다단계판매의 경우에도 같다(방문판매 등에 관한 법률 7조?·?16조 ).
  (6) 계약의 효력에 대한 제한
  일정한 계약에는 그 효력요건 등으로서 법률이 ‘허가·신고·증명’ 등을 요구하는 경우가 있는데, 이것도 일종의 계약의 자유에 대한 제한이 된다. 즉, ① 외국인이 대한민국 안의 부동산(토지 또는 건물)을 취득하는 계약(매매계약은 제외한다)을 체결한 경우에는 계약 체결일부터 60일 내에 시장 등에게 신고하여야 한다(부동산 거래신고 등에
  관한 법률 8조 1항 ). ② 학교법인이 기본재산을 처분하려는 경우 또는 의무를 부담하거나 권리를 포기하려는 경우에는 관할청의 허가를 받아야 한다(사립학교법 28조). ③ 토지거래 허가구역에 있는 토지에 대해 소유권·지상권을 이전하거나 설정하는 계약을 체결하려는 경우 시장 등의 허가를 받아야 한다(부동산 거래신고 등에
  관한 법률 11조 1항). ④ 농지 매매에서는 소재지 관서의 일정한 증명(농지취득 자격증명)이 있어야 하는 것(농지법
  8조) 등이 그러하다.
  Ⅲ. 계약의 종류
  1. 전형계약과 비전형계약
  (1) 민법(제3편 제2장 제2절에서 제15절까지)에서 규정하는 15가지의 계약을 「전형계약典型契約」이라 하고, 법률상 계약의 명칭이 정해져 있는 점에서 「유명계약有名契約」이라고도 한다. 전형계약은 사회에서 행하여지는 수많은 계약 중에서 계속적으로 빈번하게 이루어지는 것을 따로 묶어서 그 성립과 효력에 관해 정해 놓은 것이다. 다만 전형계약 중에 교환·종신정기금·고용 등은 오늘날 그 활용이 많지 않거나 다른 제도(보험·근로계약)로 대체되고 있어 그 존재의의를 상실한 것으로 평가되고 있다. 한편 민법에서만 전형계약을 규율하는 것은 아니고 다른 법률에서도 규율한다. 상법에서 상호계산·운송·임치·보험에 관해 규정하고, 다른 특별법에서 근로계약(근로기준법)·신탁계약(신탁법)·신원보증계약(신원보증법) 등을 규율하는 것이 그러하다. 이에 대해 전형계약이 아닌 계약을 「비전형계약非典型契約」이라 하고, 법률상 그 명칭이 정해져 있지 않다는 점에서 「무명계약」이라고도 한다. 계약에는 계약 자유의 원칙이 적용되며, 전형계약의 종류와 내용에 관한 민법의 규정은 임의규정이므로 수많은 비전형계약이 출현할 수 있고(이에 비해 물권의 종류와 내용은 강제적이다(185조참조)), 특히 중개계약·의료계약·리스계약·할부매매계약·신용카드계약 등 새로운 종류의 계약이 보편화되고 있다.
  (2) 전형계약에 관해서는 민법의 규정이 (보충적으로) 적용되는 점에서, 그것이 적용되지 않는 비전형계약과 구별된다. 그런데 전형계약에 관한 민법의 규정은 임의규정이므로, 전형계약에 관해서도 곧바로 민법의 규정을 적용해서는 안 되며, 거래의 관행이나 당사자의 의사가 우선적으로 고려되어야 한다. 즉 민법의 규정은 당사자의 다른 의사가 없을 때에 보충적으로 적용될 뿐이다. 그리고 비전형계약에 관해서도 무리하게 비슷한 전형계약에 관한 규정을 곧바로 유추적용해서는 안 되고, 역시 거래의 관행이나 당사자의 의사를 우선적으로 고려하여 그 내용을 결정하여야만 한다.
  2. 쌍무계약과 편무계약
  (1) 민법은 제536조 내지 제538조에서 쌍무계약이라고 표현하고 있지만 그 개념에 대해서는 정의하고 있지 않은데, 일반적으로 계약 당사자가 서로 대가적 의미를 가지는 채무를 부담하는 계약을 「쌍무계약雙務契約」이라고 한다. ‘대가적 의미’를 가진다는 것은, 채무의 내용인 급부가 객관적·경제적으로 동일한 가치를 가져야 한다는 것이 아니라, 상대방이 나에게 급부를 하니까 내가 급부를 하는 관계로서(바꾸어 말해 ‘받기 위해 준다’는 관계), 양 채무가 상호 의존관계에 있는 것을 말한다. 그리고 이것은 당사자들이 서로 자신의 급부를 상대방의 급부에 대한 대가로 생각하는지에 따른 당사자의 의사에 의해 결정된다. 예컨대 물건의 매매대금이 물건의 객관적 가격에 못미친다고 하더라도 당사자가 이를 대가관계로 삼으려고 하는 때에는 매매가 된다. 그러나 급부를 하면서 상대방에게 일정한 부담을 지우더라도 그것을 대가관계로 삼으려고 하지 않는 때에는 부담부 증여에 지나지 않는다. 다만 특별한 사정이 없는 한 양 급부가 객관적으로 등가성을 가지는 때에는 당사자가 대가관계로 삼으려는 의사가 추정된다고 할 것이다(김증한?·?김학동, 12면). 이러한 점에서 매매·교환·임대차·고용·도급·여행계약·조합·화해는 쌍무계약이며, 소비대차·위임·임치·종신정기금도 유상인 때에는 쌍무계약이 된다.
  이에 대해 당사자 일방만이 채무를 지거나(예: 증여), 또는 쌍방이 채무를 부담하더라도 그 채무가 서로 대가적 의미를 갖지 않는 계약(예: 사용대차에서 대주는 목적물을 인도할 채무를 지고 차주는 목적물을 반환할 채무를 부담하지만(609조), 목적물을 반환받기 위해 인도하는 것은 아니어서 양자는 상호 의존관계에 있지 않다)이 「편무계약片務契約」이다. 증여·사용대차, 그리고 소비대차·위임·임치도 무상인 때에는 편무계약이다. 현상광고도 편무계약에 속한다(광고에 응한 자는 광고에서 정한 행위를 이행한 상태에서 계약이 성립되어, 이제는 광고자의 보수 지급의무만 남아 있는 점에서 편무계약이 된다(675조참조)). 유의할 것은, 부담부 증여는 엄격히 말하면 쌍무계약은 아니지만, 민법은 이에 관해 쌍무계약에 관한 규정을 적용한다(561조).
  (2) 쌍무계약에서는 양 채무가 대가관계에 있기 때문에, 그 성립·이행·존속에서 상호 견련성牽連性을 가진다. 민법은 이 중 이행상의 견련성은 ‘동시이행의 항변권’으로(536조), 존속상의 견련성은 ‘위험부담’으로 규정하는데(537조∼538조), 편무계약에서는 이 규정들이 적용되지 않는 점에서 구별된다.
  3. 유상계약과 무상계약
  (1) 계약의 당사자가 서로 대가적인 출연出捐을 하는 계약이 「유상계약有償契約」이다. 예컨대 매매에서 매도인은 재산권 이전의 출연을 하고 매수인은 금전 지급의 출연을 하며, 임대차에서 임대인은 목적물의 사용·수익의 제공이라는 출연을 하고 임차인은 차임 지급의 출연을 하는데, 이처럼 그 출연이 상호 대가적인 것, 다시 말해 일방 당사자의 경제적 손실이 상대방으로부터 그에 상응하는 급부를 통해 보상되는지를 기준으로 하는 것이다. 쌍무·편무계약이 채무의 상호의존성을 개념 표지로 한다면, 유상·무상계약은 출연의 상호의존성(내지 대립성)을 개념 표지로 하는 것이다(김형배,
  82면). 따라서 쌍무계약에서의 대가적 채무의 관념을 출연의 관점에서 파악한다면, 다시 말해 그 채무의 부담을 재산상 출연의 일종으로 본다면 쌍무계약은 모두 유상계약이 된다. 반면 편무계약은 대체로 무상계약에 속하지만 모두가 그런 것은 아니다. 현상광고는 편무계약이지만, 광고자의 보수 지급과 응모자의 지정행위의 완료는 서로 그 출연이 대가관계에 있으므로 유상계약이 된다. 그리고 부담부 증여에서는 증여자의 목적물의 이전이라는 출연과 수증자의 부담의 이행이라는 출연이 있기는 하지만, 양 출연이 서로 대가관계에 있는 것은 아닌 점에서 본질적으로 유상계약에 속하지 않으며, 다만 ‘부담의 한도’에서만 유상계약으로 취급될 뿐이다(559조
  2항). 이에 대해 계약 당사자 일방만이 급부를 하거나, 또는 쌍방 당사자가 급부를 하더라도 그 급부가 서로 대가관계에 있지 않은 계약이 「무상계약無償契約」이다. 증여와 사용대차는 무상계약이며, 소비대차·위임·임치·종신정기금은 당사자의 약정에 따라 유상계약이나 무상계약이 될 수 있다(예: 이자 없는 소비대차는 무상계약이지만, 이자의 약정이 있는 경우에는 유상계약이 된다).
  (2) ㈀ 매매는 전형적인 유상계약이며, 다른 유상계약에 관하여는 원칙적으로 ‘매매에 관한 규정’이 준용되는 점에서(567조), 그것이 준용되지 않는 무상계약과 구별된다. 준용되는 규정으로서 중요한 것은 일방예약(564조)·해약금(565조)·비용 부담(566조)·담보책임(570조이하)에 관한 규정들이다. ㈁ 유상계약에서는 계약 당사자의 출연이 서로 대가적이므로, 어느 한편의 출연에 하자가 있어 상대방의 출연과 대가성을 이루지 못하는 경우에는 그 자체만으로 (즉 그 하자에 관해 귀책사유가 있는지를 묻지 않고) 하자 있는 출연을 한 자에게 담보책임을 지우는데, 무상계약에서는 원칙적으로 담보책임이 발생하지 않는다(559조참조). ㈂ 유상계약에서 채무자의 주의의무는 추상적 경과실이 기준이 되지만(374조참조), 무상계약인 임치에서는 구체적 경과실을 기준으로 하여 주의의무를 완화하고 있다(695조). 다만 위임에서는 유상·무상을 불문하고 민법 제681조에서 선관의무를 명문으로 정하고 있는 점에서 추상적 경과실이 기준이 된다.
  4. 낙성계약과 요물계약
  당사자의 합의만으로 성립하는 계약이 「낙성계약諾成契約」이고, 합의 외에 당사자의 일방이 물건의 인도 기타 급부를 하여야 성립하는 계약이 「요물계약要物契約」이다. 구민법은 ‘소비대차·사용대차·임치’를 목적물의 인도와 수령에 의해 계약이 성립하는 것으로 하여 요물계약으로 정하였지만(구민 587조?·
  593조?·?657조), 현행 민법은 이를 낙성계약으로 하였다(598조?·?609조?·
  693조 참조). 전형계약 중에서 요물계약에 속하는 것은 ‘현상광고’뿐이다. 광고자가 어느 행위를 한 자에게 일정한 보수를 지급하겠다고 청약한 데 대해 응모자가 그 광고에서 정한 행위를 완료함으로써 비로소 현상광고계약이 성립하기 때문이다(675조참조).
  5. 요식계약과 불요식계약不要式契約
  계약의 성립에 일정한 방식을 필요로 하는가에 따른 구별인데, 민법은 방식의 자유를 채택하여 채권계약 중에서 (보증계약을 제외하고는(428조
  의2)) 요식계약要式契約으로 정해진 것은 없다.
  6. 계속적 계약과 일시적 계약
  (1) 급부가 어느 기간 동안 계속해서 행해져야 하는 것이 「계속적 계약」이고, 급부의 실현에 시간적 계속성이 필요하지 않는 것이 「일시적 계약」이다. 시간을 가지고 양자를 구별할 때에, 전자는 그 시간이 ‘급부의 범위’를 결정하는 데 반해(예: 임대차에서 임대차기간의 길이에 따라 임대인과 임차인의 급부의 범위가 증가한다), 후자는 급부의 범위는 정해진 것이고 개별적인 사안에 따라 급부의 방법에 차이가 있을 뿐이다(예: 동산의 현실매매 또는 할부매매)(송덕수,
  340면). 전형계약 중에는 소비대차·사용대차·임대차·고용·위임·임치·조합·종신정기금이 계속적 계약에 속하며, 계속적 공급계약(예: 신문·가스·전기·물의 공급)도 이에 속한다. 다만 급부의 ‘계속성’은 상대적 개념임을 주의하여야 한다. 예컨대 임대차의 경우에도 책을 1일 임차하는 것을 계속적 계약으로 다룰 필요는 없고, 또 증여에서도 정기증여를 일시적 계약으로 볼 수는 없다.
  (2) 민법은 일시적 계약을 중심으로 규정하면서 계속적 계약에 관해서는 그 특질을 고려하여 따로 정하는 방식을 취하고 있는데, 그 구체적인 내용은 다음과 같다. 즉 ㈀ 민법은 계약의 해지와 해제를 구별하는데(543조이하), 계약의 해지는 계속적 계약을 대상으로 하는 것인 데 비해, 계약의 해제는 일시적 계약을 대상으로 하는 것이며, 그 효과를 달리한다(계약의 실효가 장래에 대해 발생하는 것과 소급하여 발생하는 것의 차이). ㈁ 계속적 계약에서 기간의 정함이 없는 경우에는 계약 당사자의 자유를 구속할 우려가 있는 점에서 당사자는 언제든지 계약을 해지할 수 있는 것으로 하고, 이 경우 해지 후 일정한 기간이 지나야 효력이 생기는 것으로 정한다(635조?·?
  660조). ㈂ 계속적 계약에서는 당사자의 상호 신뢰가 강하게 요청되기 때문에, 당사자가 누구인지가 중요하다. 따라서 당사자의 착오는 법률행위의 중요부분의 착오에 해당하여 취소할 수 있고(109조), 임차권의 양도·전대에는 임대인의 동의를 요하며(629조), 고용에서 사용자의 권리와 피용자의 의무는 전속성을 가지고(657조), 위임에서 당사자 일방이 사망하면 종료되며(690조), 조합에서 조합원의 사망은 당연한 탈퇴사유가 되는 것(717조)으로 정한다. ㈃ 계속적 계약에서는 그 기간이 장기간 계속되는 것이 보통이고, 그래서 계약기간 중 사정의 변동이 발생할 가능성이 많은 점에서 사정변경의 원칙이 고려되며, 임대차에서 차임증감청구권을 인정한 것은 그 일환이다(628조, 주택임대차보호법 7조 ).
  7. 예약과 본계약
  (1) 장래 일정한 계약을 맺기로 미리 약정하는 계약이 「예약豫約」이고, 이 예약에 따라 장차 맺어질 계약을 「본계약本契約」이라고 한다. 예약을 맺은 경우에는 당사자는 서로 본계약을 맺을 의무를 부담하고, 이를 위반한 때에는 예약상의 채무불이행이 된다. 따라서 손해배상을 청구하거나 예약을 해제할 수 있다. 이러한 예약은 본계약을 체결하여야 할 채무를 발생케 하는 계약이므로, 그 자체는 언제나 채권계약이 된다. 그러나 그에 따라 장차 체결될 본계약은 반드시 채권계약에 한하지 않고, 물권계약(예: 저당권설정계약)이나 가족법상의 계약(예: 혼인)일 수도 있다.
  (2) 예약에는 두 가지 형태가 있다. 하나는 본계약 체결의 승낙의무를 일방이 부담하느냐 쌍방이 부담하느냐에 따라 편무예약과 쌍무예약으로(승낙의 의사표시를 하지 않는 경우에는 의사표시에 갈음하는 재판으로써 이를 강제할 수 있다(389조
  2항)), 다른 하나는 예약완결의 의사표시만으로 본계약을 성립시킴에 있어 그 의사표시를 일방이 갖느냐 쌍방이 갖느냐에 따라 일방예약과 쌍방예약으로 구별되는데, 민법은 매매의 예약을 일방예약으로 추정하고(564조), 동조는 다른 유상계약에도 준용된다(567조).
  
  제1절 서??설
  
  
  1. 권리의 주체가 될 수 있는 지위나 자격을 「권리능력」이라 하고, 「인격」이라고 부르기도 한다. 한편 권리능력에 대응하여 의무의 주체가 될 수 있는 지위를 「의무능력」이라고 한다. 권리를 가질 수 있는 자는 동시에 의무도 질 수 있는 것이므로 ‘권리의무능력’이라는 표현이 정확하겠지만(이영섭,
  82면), 권리 본위의 관념에서 일반적으로 권리능력이라고 부른다(3조?·?34조 참조).
  2. 민법상 권리의 주체로는 사람인 「자연인」(3조~
  30조)과, 일정한 단체 즉 사단 또는 재단으로서 법인격을 취득한 「법인」(31조~
  97조) 둘이 있다. 사람과 법인(권리능력 없는 사단과 재단 포함) 외에 권리능력을 갖는 것은 없다.
  제2절 자?연?인自然人然人
  
  
  제?1?관?권리능력
  Ⅰ. 의?의
  구민법(3조
  1항)은 「사권의 향유는 출생으로 시작된다」고 정하였는데, ‘사권의 향유’라는 표현이 특정 권리의 취득을 의미하는 것 같아서 적절치 않다는 지적에 따라 민법 제3조는 이를 권리능력으로 바꾸고, 권리능력의 ‘발생’뿐만 아니라 ‘소멸’에 대해서도 정하였다(민법안심의록(상), 4면 이하). 즉 「사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다」고 하여, 모든 사람은 평등하게 권리능력을 갖고, 또 살아 있는 동안인 출생한 때부터 사망할 때까지 권리능력을 갖는 것으로 규정하였다.
  
  
  Ⅱ. 권리능력의 발생
  1. 출?생
  a) 출생의 시기??㈀ 사람이 권리능력을 갖게 되는 것은 출생한 때부터이다. 출생의 시기에 관해서는, 출생의 시점을 비교적 명확하게 확정할 수 있는 ‘전부노출설’, 즉 태아가 모체로부터 전부 노출한 때에 출생한 것으로 보는 것이 통설이다(형법에서는 그 입법취지상 진통설이 통설임). ㈁ 사람이 출생으로 권리능력을 가진다는 것은 최소한 살아서 출생하는 것을 전제로 한다. 출생하여 곧 사망하였는가(즉 일단 권리능력을 취득한 후), 아니면 사산인가는(즉 처음부터 권리능력을 취득하지 못하고), 상속인과 상속분을 결정하는 데에 차이가 있다. 예컨대 다른 직계비속 없이 태아의 상태에서 父가 사망한 경우, 태아가 살아서 출생하면 母와 함께 공동상속인이 되는 데 비해, 사산된 경우에는 母와 父의 직계존속이 공동상속인이 되는 점에서 그러하다(1003조
  1항). 한편 살아서 태어난 이상 권리능력자이며, 기형아·쌍생아 또는 인공수정인 경우를 묻지 않는다.
  b) 출생의 증명??출생은 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’에 따라 1개월 내에 신고하여야 하고(동법 44조이하 참조), 이를 위반하면 5만원 이하의 과태료를 부과한다(동법122조). 출생신고는 보고적 신고로서(혼인이나 입양은 신고에 의해 그 효력이 발생하는 창설적 신고임(812조?·
  878조)), 그 신고에 의하여 비로소 권리능력을 갖게 되는 것은 아니다. 가족관계등록부의 기재는 사실에 부합하는 것으로 추정되지만 그것은 절차상의 것에 그칠 뿐 실체관계를 좌우하는 것은 아니다(그 기재가 없더라도 이미 출생한 자는 권리능력을 취득하고, 혼인 외의 子를 혼인 중의 子로 신고하더라도 친생자로서는 효력이 없고 인지로서 효력이 있을 뿐이다).
  2. 태아의 권리능력
  (1) 입법주의
  a) 사람은 출생한 때부터 권리능력을 가진다는 것을 관철하면, 출생 전의 「태아胎兒」는 어느 경우에도 권리능력을 갖지 못하게 되는데, 이렇게 되면 태아에게 불리한 경우가 생긴다. 예컨대 父의 사망 직후 출생한 경우에 父의 사망 당시 태아였다는 이유로 상속권을 부정하는 것은 출생의 시기라는 우연한 사정에 의존한다는 점에서 문제가 있기 때문이다. 한편 출생으로 권리능력을 인정한다는 것은 그 증명이 쉽다는 점에서 그러한 것이고, 태아는 출생하기까지는 보호할 가치가 없다고 할 수는 없다(곽윤직,
  75면). 그래서 각국의 민법은 공통적으로 태아를 보호하기 위한 규정을 마련하고 있다.
  b) 태아의 보호에 관한 입법주의에는, 태아의 이익이 문제되는 경우에는 모두 출생한 것으로 보는 「일반주의」(스민 31조 2항)와, 특히 중요하다고 생각되는 법률관계를 열거하여 이에 한정해서만 출생한 것으로 보는 「개별주의」(독민 844조?·?1923조, 프민 725조?·
  906조, 일민 721조?·?886조?·?965조)가 있다. 우리 민법은 태아의 권리능력을 총칙편에서 일반적으로 정하는 것보다는 개별적으로 규정하는 것이 그 적용범위를 명료하게 하는 장점이 있다는 이유에서 개별주의를 채택하였다(민법안심의록(상), 5면).
  (2) 민법의 규정
  민법상 태아에게 권리능력을 인정하는 것으로 다음 네 가지가 있다.
  a) 불법행위에 의한 손해배상청구??「태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다」(762조). 본조는 태아 자신이 불법행위에 의한 피해자가 되는 경우에 관한 것이다. 즉, 父의 생명침해로 인한 父의 재산상·정신상 손해배상청구권에 관하여는 태아의 상속능력(1000조
  3항)의 문제로 다루어진다. 본조는 ① 직계존속의 신체상해나 생명침해에 대해 태아 자신이 위자료를 청구하는 경우(751조?·
  752조), ② 태아 자신이 입은 불법행위에 대해 손해배상을 청구하는 경우(750조)에 적용된다.
  b) (재산)상속??「태아는 상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다」(1000조
  3항). 이 점과 관련하여 유의할 것이 있다. ㈀ 종전에는 「태아는 호주상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다」고 규정하였었는데(988조), 1990년의 민법 개정으로 호주상속이 임의적인 호주승계로 바뀌면서 삭제되었다(참고로 호주승계 제도는 2005년 민법 개정으로 삭제되었다). ㈁ 제1000조 3항과 관련하여 태아에게 ‘대습상속’(1001조)과 ‘유류분권’(1112조)도 인정되는가 하는 점이다. 대습상속代襲相續은 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우에 그 직계비속 및 배우자가 사망하거나 결격된 자의 순위에 갈음하여 상속인이 되는 것을 말한다(1001조?·?1003조 2항). 여기서 태아가 대습상속을 할 수 있는 위 직계비속에 포함되는가의 문제이다. 유류분권遺留分權은 피상속인의 유산 처분의 자유를 인정하면서 한편으로는 상속인의 최소한의 생활 보장을 위해 마련된 제도로서, 법정상속인에게 유보되는 상속재산의 일정 비율을 말하는데, 직계비속과 배우자는 법정상속분의 2분의 1이고, 직계존속과 형제자매는 법정상속분의 3분의 1이다(1112조). 이 유류분권에 기해 유류분을 침해하는 증여 또는 유증의 수증자에 대해 부족분의 반환을 구할 수 있는 유류분반환청구권이 생긴다(1115조). 유류분권은 상속이 개시된 때에 발생하는 것이며, 상속이 개시되기 전에는 일종의 기대에 지나지 않는다. 여기서 태아가 유류분권을 가지는 위 직계비속에 포함되는가의 문제이다. 통설은 대습상속과 유류분권이 상속과 관련하여 발생하는 것인 점에서 당연히 긍정하는데, 이에 대해 이들에 관해서는 명문의 규정이 없기 때문에 제1000조 3항을 유추적용하여 태아의 권리능력을 인정하여야 한다는 소수설(김주수?·?김상
  용, 552면)이 있다. 근거에서만 차이가 있을 뿐, 그 결론은 같다.
  c) 유?증遺贈??유증에 관해서는 상속에서의 태아의 권리능력에 관한 규정(1000조
  3항)이 준용된다(1064조). 유증은 유언으로 재산을 타인에게 무상으로 주는 단독행위이며, 계약인 증여와는 다르다. 유증은 유언자가 사망한 때에 효력이 생기므로(1073조
  1항), 유증자의 사망시까지 임신 중이면 되고 유언시에 임신 중이어야 하는 것은 아니다.
  ㈀ 태아는 사인증여死因贈與에 관해서도 권리능력이 인정되는지 문제가 된다. 증여자의 사망으로 효력이 생기는 증여가 사인증여이고, 이것은 수증자의 승낙을 요하는 계약인 점에서 단독행위인 유증과는 그 성질이 다르다. 다만 증여자의 사망으로 효력이 생기는 것이어서 실제로는 상속재산에서 출연된다는 점에서 유증과 공통되는 면이 있고, 그래서 민법은 「증여자의 사망으로 인하여 효력이 생길 증여에는 유증에 관한 규정을 준용한다」고 규정한다(562조). 학설은 나뉘는데, 태아가 이미 출생한 것으로 보는 민법의 개별 규정들이 태아 측의 적극적인 관여가 없는 경우여서 이에 비추어 볼 때 계약인 사인증여에까지 이를 인정하는 것은 부당하고, 또 유증에 의해서도 충분히 목적을 달성할 수 있다는 점에서 그 권리능력을 부정함이 타당하다고 본다. ㈁ 한편 사인증여가 아닌 일반 ‘증여’에 관해서도 유증에 관한 규정을 유추적용하여 태아의 권리능력을 인정하는 견해가 있으나(곽윤직?·?김재형, 98면), 통설은 이를 부정하고 판례도 또한 같다(대판 1982. 2.
  9, 81다534).
  d) 인?지認知??인지란 혼인 외의 출생자녀에 대해 그의 생부나 생모가 자기의 자녀로서 승인하여 법률상 친자녀관계를 생기게 하는 단독행위이다(855조
  1항). 민법은, 父는 태아를 인지할 수 있다고 규정한다(858조). 반면 태아에게 인지청구권을 인정하고 있지는 않다.
  (3) 태아의 법적 지위
  태아는 전술한 바와 같이 일정한 경우에 한해서는 출생한 것으로 보아 권리능력이 인정된다. 그런데 태아가 이미 「출생한 것으로 본다」는 의미에 관해서는 다음과 같이 견해가 나뉜다.
  a) 학?설??㈀ 정지조건설:?태아로 있는 동안에는 권리능력을 인정받지 못하고 살아서 출생하는 것을 조건으로 하여 문제의 사실이 발생한 때로 소급해서 권리능력을 취득한다고 보는 견해이다. 인격소급설이라고도 한다. ㈁ 해제조건설:?문제의 사실이 생긴 때부터 태아는 권리능력을 갖고, 다만 사산된 경우에는 소급하여 권리능력을 잃는다고 보는 견해이다.
  b) 판?례??판례는 정지조건설을 취한다. 즉 “특정한 권리에 있어 태아가 권리를 취득한다 하더라도, 현행법상 이를 대행할 기관이 없어 태아로 있는 동안은 권리능력을 취득할 수 없고, 따라서 살아서 출생한 때에 출생 시기가 문제의 사건의 시기까지 소급하여 그때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아야 한다”고 한다(대판 1976. 9. 14, 76다1365.
  동지: 대판 1982. 2. 9, 81다534).
  c) 검?토??㈀ 양설을 비교해 보면, 정지조건설에 의하면 태아의 이익이 침해될 소지가 있는 반면에 제3자가 불측의 피해를 입을 경우는 없다. 이에 대해 해제조건설은 정반대의 장단점을 가진다. 결국 태아의 이익을 보호할 것이냐, 아니면 제3자의 보호에 중점을 둘 것이냐에 따라 태아의 법적 지위를 구성하는 것이 다르게 된다. ㈁ 유의할 것은, 양설 모두 태아가 최소한 살아서 출생하는 것을 공통으로 한다는 점이다. 즉 태아가 사산된 때에는 어느 경우에도 권리능력을 갖지 못한다(대판 1976. 9.
  14, 76다1365). 태아는 형성 중의 사람으로서 생명을 보유하고는 있지만, 한편 사람의 권리능력이 언제부터 시작되는지를 명확하게 정하는 것은 법적 안정성을 위해 필요하고, 민법 제3조는 사람은 생존한 동안, 즉 출생한 때부터 권리능력을 갖는 것으로 정하고 있다. 그러므로 태아의 권리능력을 인정하는 개별 규정과 민법 제3조가 함께 적용되므로, 살아서 출생하지 못한 태아에게는 권리능력이 부정되는 것이다(헌재결 2008. 7.
  31, 2004헌바81). ㈂ 사견은 해제조건설이 타당하다고 본다. 우선 태아에 관한 민법의 규정이 “출생한 것으로 본다”고 표현하고 있으므로, 출생한 것으로 의제하는 것이 그 법문에 부합하는 해석이고, 정지조건설에 의하면 특히 상속의 경우에 태아의 이익에 반할 수 있는 점에서 그러하다. 해제조건설에 의할 때 문제가 전혀 없는 것은 아니지만, 그러한 경우는 예외적인 것이어서 이를 강조할 것은 아니다.
  Ⅲ. 권리능력의 소멸
  1. 사?망
  a) 사망 시기??자연인은 사망으로 권리능력을 잃는다. 이 점은 사망으로 상속이 개시된다고 한 민법의 규정(997조)에 의해서도 분명하다. 통설은 사람의 호흡과 심장의 기능이 영구적으로 정지된 때에 사망한 것으로 본다.
  b) 사망과 관련되는 법률관계??사망의 유무 또는 시기는 출생의 경우보다 훨씬 중요하며 다음과 같은 여러 법률관계와 관련된다. 즉, 상속(997조이하)·유언의 효력 발생(1073조
  이하)·잔존 배우자의 재혼(810조)·보험금청구(상법 727조?·?730조)·연금청구(공무원연금법·군인연금법 등) 등이 그러하다.
  c) 사망의 증명??사망은 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’에 따라 동거하는 친족 등 일정한 자가 사망의 사실을 안 날부터 1개월 내에 진단서 또는 검안서를 첨부하여 신고하여야 한다(동법 84조?·?85조). 사망신고는 출생신고와 같이 보고적 신고에 불과하여 사망신고가 되었더라도 반증을 통해 사망 시기 등을 정정할 수 있다.
  2. 사망의 입증 곤란을 구제하기 위한 제도
  사망의 유무와 시기에 대한 증명이나 확정이 극히 곤란할 때가 있다. 이러한 경우에 대비하는 제도로서 ‘동시사망의 추정·인정사망·실종선고’ 세 가지가 있다.
  가) 동시사망의 추정
  a) 의?의??2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에, 누가 먼저 사망하고 나중에 사망하였느냐에 따라 상속에 중대한 영향을 미친다. 그러나 동시에 사망하였는지 또는 사망 시기가 다른지에 관한 입증은 대단히 어렵다. 그래서 민법 제30조는 「2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정한다」고 규정하였다.
  b) 요?건??㈀ 2인 이상이 「동일한 위난」으로 사망한 경우여야 한다. 추락한 항공기나 침몰한 선박에 동승한 경우, 화재로 소실된 호텔에 함께 투숙한 경우, 동반자살 등이 그러한 예이다. ㈁ 2인 이상이 「동일하지 않은 위난」으로 사망하였으나 그들의 사망 시기의 선후를 확정할 수 없는 경우에는 어떠한가? 예컨대 甲은 산에서 위난을 맞아 사망하고, 乙은 바다에서 조난을 당해 사망한 경우가 그러하다. 본조는 이에 관해서는 정함이 없는데, 통설적 견해는 동일한 위난이 아닌 상이한 위난의 경우에도 본조를 유추적용하여 동시사망을 추정하여야 한다고 본다. ㈂ 동시사망의 추정은 수인이 사망한 것은 확실하지만 그 사망의 선후에 대한 증명이 없는 경우에 적용되는 것이다. 따라서 어떤 위난으로 수인이 실종선고를 받은 경우에는 적용되지 않는다.
  c) 추정의 번복??제30조는 동시사망을 추정한 것이기 때문에, 반대 사실의 입증이 있으면 그 추정은 번복된다.
  d) 추정의 효과??동시에 사망한 것으로 추정되는 수인 간에는 상속이 생기지 않는다. 피상속인으로 될 자가 사망한 때에 상속인으로 될 자가 생존하고 있지 않기 때문이다. 다만 대습상속代襲相續(1001조)은 인정된다(대판 2001. 3.
  9, 99다13157).
  나) 인정사망
  ㈀ 민법에는 규정이 없고 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’에서 정하고 있는 것으로 「인정사망認定死亡」제도가 있다. 즉 수해, 화재나 그 밖의 재난으로 인하여 사망한 사람이 있는 경우에는, 이를 조사한 관공서는 지체 없이 사망지의 시·읍·면의 장에게 사망 통보를 하여야 하고(동법87조), 이 통보에 따라 가족관계등록부에 사망을 기록하게 되는데(동법9조), 이것이 인정사망이다. 이것을 인정하는 이유는, 시신은 확인되지 않았지만 높은 사망 확률이 있음에도 불구하고 실종선고의 절차를 밟게 하는 것은 적절하지 않기 때문이다. ㈁ 실종선고와 인정사망의 근본적인 차이는, 전자는 부재자의 생사가 불분명한 경우에 일정한 요건하에 사망한 것으로 간주하는 것인 데 대하여, 후자는 사망이 확실하다고 볼 경우 가족관계등록부상에 사망을 기재하기 위한 절차적 특례, 즉 강한 사망추정적 효과를 인정하는 데에 있다. 따라서 실종선고가 사실에 반하더라도 실종선고 자체를 취소하지 않는 한 그 효과를 바꿀 수 없으나, 인정사망이 사실과 다르다는 것이 증명된 때에는 인정사망은 당연히 그 효력을 잃는다.
  다) 실종선고
  부재자의 생사불명의 상태가 일정 기간 계속된 경우, 가정법원의 선고에 의하여 사망으로 간주하는 제도가 「실종선고」이다(27조∼29조).
  제?2?관?행위능력
  Ⅰ. 총?설
  1. 의사능력과 행위능력
  (1) 의사능력
  a) 의?의??권리의 주체가 될 수 있는 지위나 자격을 권리능력이라고 한다. 그런데 모든 권리능력자가 자기의 의사에 의하여 권리를 취득하거나 의무를 부담할 수 있는 것은 아니다(예컨대 유아가 타인과 매매계약을 체결하여 권리를 취득하고 의무를 부담한다는 것을 상상해 보라). 그러기 위해서는 또 다른 능력을 갖추어야 한다. 민법의 기본원리인 사적자치는 당사자의 의사에 대해 민법이 법적 효과를 부여하는 제도인데(105조참조), 이것은 당사자가 한 의사의 표시가 어떠한 효과를 가져 오는지에 대해 이해하거나 판단할 수 있는 능력(지능)을 갖춘 것을 전제로 하는 것이다. 이때에 비로소 자신이 한 의사표시대로 그 효과를 받는 것이 정당화될 수 있다. 이러한 능력을 「의사능력」이라고 하는데, (민법 제1063조에서 ‘피성년후견인은 의사능력이 회복된 때에만 유언을 할 수 있다’고 정할 뿐) 어느 경우에 이를 갖추는지에 관해 민법은 명문으로 정하고 있지는 않다.
  b) 효?력??의사무능력자가 한 의사표시에 대해서는 법적 효과를 줄 수 없으며, 무효이다. 그 무효를 주장하는 쪽에서 증명책임을 지는데(대판 2022. 12. 1,
  2022다261237), 의사무능력자뿐만 아니라 상대방도 무효를 주장할 수 있다(통설).
  〈판 례〉?의사능력은 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단하되, 어떤 법률행위에 특별한 법률적인 의미나 효과가 부여되어 있는 경우에는 그러한 것도 이해할 수 있어야 의사능력이 인정된다. 대법원은 다음과 같은 사례에서 의사능력이 없는 것으로 보았다. ㈀ 아들이 아버지 소유의 토지를 매도하여 처분하였는데, 뇌질환을 앓아 사물을 판별할 능력이나 의사를 결정할 능력을 완전히 상실한 상태에 있던 아버지가 매매 현장에서 동의의 의사를 표시한 것으로 볼 만한 어떤 몸짓이 있었다 하더라도 이를 동의 내지 승낙으로 볼 수 없어, 그 처분은 무효라고 판결하였다(대판 1993. 7.
  27, 93다8986). ㈁ 원고가 직접 금융기관을 방문하여 5천만원을 대출받고 금전소비대차약정서와 근저당권설정계약서에 날인하였다고 할지라도, 원고가 어릴 때부터 지능지수가 낮아 정규교육을 받지 못한 채 가족의 도움으로 살아왔고, 위 계약일 2년 8개월 후 실시된 신체감정결과 지능지수는 73, 사회연령은 6세 수준으로서 이름을 정확하게 쓰지 못하고 간단한 셈도 불가능하며, 원고의 본래 지능수준도 이와 크게 다르지 않을 것으로 추정된다는 감정결과가 나왔다면, 원고가 위 계약 당시 결코 적지 않은 금액을 대출받고 이에 대하여 자신 소유의 부동산을 담보로 제공함으로써 만약 대출금을 변제하지 못할 때에는 근저당권의 실행으로 인하여 소유권을 상실할 수 있다는 일련의 법률적인 의미와 효과를 이해할 수 있는 의사능력을 갖추고 있었다고 볼 수 없고, 따라서 위 계약은 의사능력을 흠결한 상태에서 체결된 것으로서 무효라고 보았다(그러므로 근저당권설정등기는 무효가 되어 말소될 수밖에 없다. 한편 원고는 받은 대출금을 부당이득으로서 현존이익 범위에서 반환하여야 한다)(대판 2002. 10. 11,
  2001다10113). ㈂ 지능지수가 58로서 경도의 정신지체 수준에 해당하는 38세의 정신지체 3급 장애인이 2천만원이 넘는 채무에 대하여 연대보증계약을 체결한 사안에서, 연대보증계약 당시 그 계약의 법률적 의미와 효과를 이해할 수 있는 의사능력이 없다고 보았다(연대보증계약은 무효이므로 채권자는 보증채무의 이행을 청구할 수 없다)(대판 2006. 9. 22,
  2006다29358).
  (2) 행위능력
  a) 의사무능력자가 한 법률행위는 무효이다. 그런데 의사능력 유무의 판정과 관련하여 다음 두 가지 면에서 문제가 있다. 하나는 표의자가 행위 당시에 의사능력이 없었다는 것을 입증하는 것이 어렵고, 둘은 그 입증이 되었다고 할 경우, 의사능력을 갖추었는지를 알기 어려운 상대방에게 불측의 피해를 줄 수 있다는 점이다. 민법은 이러한 문제를 해결하기 위해, ‘재산상 법률행위’의 분야에서 제한능력자 제도를 채택하였다. 즉 일정한 제한능력자를 정한 뒤(미성년자·피성년후견인·피한정후견인·피특정후견인), 그들이 한 행위에 대해서는 제한능력자라는 사실만으로, 즉 개별적으로 의사능력의 유무를 묻지 않고, 그 행위를 취소할 수 있게 하였다. 취소 여부는 자유여서 취소하지 않아도 되지만, 그러나 취소를 하면 처음부터 그 법률행위를 절대적으로 무효로 함으로써 제한능력자를 보호하려고 한다. 한편 제한능력자의 표지를 공시함으로써(연령·가족관계등록부에의 기록(미성년후견인의 경우)·후견등기부에의 등기 등을 통해) 그와 거래할 상대방도 배려하려고 한다.
  b) 가령 미성년자가 만취한 상태에서 계약을 체결한 경우, 의사무능력을 이유로 한 무효와 제한능력을 이유로 한 취소가 경합될 수 있다. 여기서 ‘무효와 취소의 경합’ 내지 ‘무효행위의 취소’를 이른바 「이중효二重效」(Doppelwirkung)라고 한다. 그런데 취소는 행위가 유효인 것을 전제로 하고 또 취소권을 행사한 때에 비로소 무효로 되는 것이기 때문에, 처음부터 무효인 행위에 대해서는 취소의 여지가 없지 않은가 하는 의문이 있다. 그러나 통설은 무효나 취소는 일정한 법률효과를 뒷받침하는 근거에 지나지 않는다는 점에서 그 경합을 긍정한다.
  2. 제한능력자 제도
  (1) 목?적
  제한능력자가 한 법률행위는 원칙적으로 취소할 수 있다. 취소 여부는 자유여서 취소하지 않을 수도 있고, 이 경우에는 그대로 효력이 생기지만, 취소를 하게 되면 처음부터 무효가 되고(141조), 또 이것은 모든 사람에 대해 무효가 되는 절대적 효력이 있다(5조 2항?·?10조 1항?·?13조 4항에서는 107조 이하에서 정한 선의의 제3자 보호규정이 없다). 이 점에서 제한능력자 제도는 거래의 안전을 희생시키는 것을 감수하면서 제한능력자 본인을 보호하는 데 그 목적을 두고 있고, 이에 관한 민법의 규정은 강행규정이다(대판 2007. 11. 16, 2005다71659, 71666, 71673).
  (2) 적용범위
  민법 제5조 이하에서 정하는 제한능력자 제도는 ‘재산상의 법률행위’에 한해 적용되는 것이 원칙이다.
  a) 법률행위??㈀ 제한능력자 제도는 제한능력자의 불완전한 의사를 보호하기 위해 마련된 것으로서, 의사표시를 요소로 하는 ‘법률행위’의 영역(단독행위와 계약)에 그 적용이 있다. 민법 제5조·제10조·제13조는 이 점을 분명히 밝히고 있다. ㈁ 법률행위에 해당하지 않는 그 밖의 경우에는 제한능력자 제도는 그 적용이 없다. 예컨대, 행위에 의해 생긴 결과만에 의미를 두는 ‘사실행위’, 즉 매장물발견(254조)·가공(259조)·점유의 취득(192조
  1항)·무주물선점(252조)·유실물습득(253조)의 경우에는 행위능력 여부는 전혀 문제되지 않는다. ‘불법행위’(750조)의 경우에는 배상책임을 질 책임능력만이 문제될 뿐이다(753조?·?754조 참조). 다만 의사의 통지(예: 최고)나 관념의 통지(예: 채권양도의 통지)와 같은 표현행위에 대해서는 제한능력이 유추적용될 수 있다는 것이 통설적 견해이다.
  b) 가족법상의 법률행위??가족법상의 법률행위는 합리적이고 신속한 처리가 존중되는 재산상의 법률행위와 달라서, 본인 의사의 존중, 즉 개개의 행위의 진실성을 존중하여야 하기 때문에 능력을 획일화하는 것은 타당하지 않고, 비록 제한능력자라 하여도 구체적인 경우에 의사능력이 있으면 원칙적으로 가족법상의 행위를 단독으로 할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 민법 총칙편의 행위능력에 관한 규정은 원칙적으로 가족법상의 법률행위에는 그 적용이 없다고 할 것이다. 친족·상속편에서는 가족법상의 각종의 법률행위의 능력에 관해 따로 특별규정을 두고 있다(801조?·?807조?·?869조?·
  1061조∼1063조 등).
  Ⅱ. 제한능력자
  1. 서?설
  종전에는 행위무능력자로 ‘미성년자’와 법원으로부터 한정치산선고나 금치산선고를 받은 ‘한정치산자’와 ‘금치산자’를 두었었다. 그런데 미성년자에 대해서는 성년 연령이 종전의 20세에서 19세로 낮추어진 것을 빼고는 달라진 것이 없다. 그러나 한정치산과 금치산의 제도는 「성년후견제도」로 완전히 바뀌었다. 그것은 종전의 제도가 획일적으로 능력을 제한하거나 박탈함으로써 이들의 잔존능력을 전혀 고려하지 않았고, 또 본인과 가족에게 일종의 낙인을 붙여 심한 사회적 차별감을 준다는 것이 문제로 제기되어 왔고, 그래서 이를 개선하기 위해 민법 개정을 통해 이 제도로 전환한 것이다(부칙에 의해 2013년 7월 1일부터 시행되고 있음).
  성년후견제도로 전환하면서 종전의 행위무능력자 제도와 비교하여 달라진 점은 다음과 같다. ㈀ 부정적인 의미를 내포하고 있는 용어를 바꾸었다. 무능력자를 ‘제한능력자’로, 한정치산자와 금치산자를 ‘피성년후견인’, ‘피한정후견인’, ‘피특정후견인’으로 바꾸었다. ㈁ 성년후견제도에서도 정신적 능력의 제약을 요건으로 하는 점에서는 기본적으로 종전 제도와 같다. 그러나 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 않은 법률행위는 피후견인이 단독으로 할 수 있고, 또 가정법원이 피후견인의 정신적 제약의 상태에 따라 피후견인이 단독으로 할 수 있는 법률행위의 범위를 정하거나 후견인의 동의를 받아야 하는 행위의 범위를 탄력적으로 정할 수 있게 한 점은 종전의 제도와는 다르다(종전에는 한정치산자는 일정한 경우를 제외하고는 단독으로 할 수 없고, 금치산자가 한 법률행위는 전부 취소할 수 있는 것으로 하였었다). 즉 종전처럼 행위능력을 획일적으로 제한하지 않고, 제한능력자에 따라 능력을 개별적으로 고려하여 스스로 법률행위를 할 수 있는 여지를 인정한 점에서 큰 차이가 있다. ㈂ 종전의 법정후견인제도를 폐지하고 선임후견인제도를 도입하였다(932조?·
  936조). 법정후견인제도에서는 후견인으로 적합하지 않은 사람이 자동으로 후견인이 되어 피후견인의 복리를 해칠 우려가 있다는 점이 지적되어 왔고, 그래서 법원이 처음부터 개입하여 후견인으로서 적합한 사람을 선임하겠다는 것이 그 취지이다. ㈃ 종전의 친족회제도를 폐지하고, 가정법원이 사안에 따라 후견감독인을 선임할 수 있는 것으로 바꾸었다. ㈄ (성년의) 제한능력자와 거래하는 상대방을 보호하기 위해 성년후견 등에 관해 등기하여 공시하도록 하였다(그 등기에 관한 법률로 ‘후견등기에 관한 법률’이 있다).

기본정보

ISBN	9791193321034
발행(출시)일자	2024년 01월 02일 (1쇄 2023년 02월 27일)
쪽수	948쪽
크기	198 * 269 * 42 mm / 1789 g
총권수	1권